Rilevanza dell'illecito antitrust come grave illecito professionale

Il Consiglio di Stato, Sez. V, 11.01.2023, sent. n. 388, ha chiarito i profili di rilevanza dell’illecito antitrust quale grave illecito professionale valutabile ai fini dell’esclusione dalla procedura di gara.

In linea generale, secondo quanto affermato dagli orientamenti giurisprudenziali più recenti, rientra nell’ambito dei gravi illeciti professionali valutabili ai fini dell’esclusione dalla procedura di gara anche la condotta costituente illecito anticoncorrenziale, accertata e sanzionata mediante il provvedimento dell’AGCM (in termini cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6635 e da ultimo Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2022, n. 845; va rammentato, peraltro, che in precedenza la giurisprudenza aveva escluso la rilevanza del provvedimento sanzionatorio antitrust quale grave errore professionale non perché ritenesse necessario il previo vaglio giurisdizionale ma perché – interpretando l’art. 38 cit. allora vigente – si riteneva che i fatti rilevanti erano esclusivamente quelli relativi alla fase esecutiva dell’appalto, e non quei fatti commessi nel corso della procedura di affidamento del contratto: cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5704).

La questione circa la necessità che l’accertamento dell’illecito anticoncorrenziale sia assistito da un previo vaglio giurisdizionale del provvedimento dell’Autorità non è comunque fondata in termini generali. La tesi non può essere condivisa per ragioni che possono rinvenirsi nell’ordinanza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. IX, 4 giugno 2019, in causa C-425/2018, nella quale si è precisato che «l’accertamento di un tale errore [professionale] non richiede una sentenza passata in giudicato (sent. 13 dicembre 2012, C-465/11, EU:C:2012:801)», sottolineando come «la decisione di un’autorità nazionale garante della concorrenza, che stabilisca che un operatore ha violato le norme in materia di concorrenza, può senz’altro costituire indizio dell’esistenza di un errore grave commesso da tale operatore»; e conclude affermando che «la commissione di un’infrazione alle norme in materia di concorrenza, in particolare quando tale infrazione è stata sanzionata con un’ammenda, costituisce una causa di esclusione […]».

L’ordinanza della Corte di Giustizia va correttamente intesa nel senso che la nozione di grave illecito professionale (o di errore grave nell’esercizio della propria attività professionale) comprende qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla affidabilità e integrità professionale dell’operatore economico, che – con riferimento alle condotte costituenti illeciti antitrust – assumono rilevanza quando siano oggetto di un provvedimento emesso dall’autorità nazionale in materia, non occorrendo un ulteriore vaglio giurisdizionale (conformemente a Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6635; Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2022, n. 845).

La medesima pronuncia della Corte di Giustizia ha inoltre ribadito che la decisione dell’autorità garante della concorrenza non può comportare l’esclusione automatica di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico. Infatti, conformemente al principio di proporzionalità, l’accertamento della sussistenza di un “errore grave” necessita, in linea di principio, dello svolgimento di una valutazione specifica e concreta del comportamento dell’operatore economico interessato». Il che, peraltro, corrisponde a un principio costantemente affermato dalla giurisprudenza nazionale (basti il richiamo alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16/2020), nonché requisito di fattispecie testualmente richiesto sia dall’art. 38, comma 1, lett. f), del Codice del 2006 (D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163), sia dall’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice dei contratti pubblici di cui al D.L.vo 18 aprile 2016, n. 50.