Onere di impugnazione immediata delle clausole escludenti del bando di gara

Le clausole del bando di gara che, specificando a pena di esclusione i requisiti minimi di un prodotto, rendano l'oggetto dell'affidamento impossibile o illecito, in quanto il prodotto in questione non sia reperibile sul mercato, devono essere considerate escludenti e suscettibili di immediata e autonoma impugnativa a pena di inammissibilità del successivo ricorso proposto avverso il provvedimento di esclusione.

La società ricorrente ha impugnato la propria esclusione da una procedura ad evidenza pubblica tesa all'affidamento di servizi di ritiro, trasporto e smaltimento di rifiuti, unitamente alle clausole del capitolato di gara in base alle quali era stata disposta l'esclusione. La lex specialis, infatti, specificava, con riguardo all'offerta tecnica, le caratteristiche dei contenitori dei rifiuti sanitari quali requisiti minimi da rispettare a pena di esclusione.

Il ricorso è stato dichiarato inammissibile, giacché esso avrebbe dovuto essere tempestivamente esperito direttamente avverso il bando di gara e il relativo capitolato, nel termine decadenziale decorrente a partire dalla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione. In tal senso, la pronuncia rileva che la ricorrente ha lamentato la radicale inesistenza del bene richiesto dalla S.A. ovvero della sua illiceità, affermandone la non reperibilità sul mercato ovvero, anche in caso di reperibilità, l'assenza di omologazione ai sensi della normativa ADR. Di talché, le clausole (tardivamente) impugnate sono state considerate come escludenti e dunque suscettibili di autonoma e immediata impugnazione.

A supporto di tale ricostruzione, è citata una recente pronuncia del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. III, 5 febbraio 2024, n. 1146) che, richiamando i principi di diritto già enunciati in precedenti sentenze (su tutte, Ad. Plen. n. 4/2018), ha compendiato le ipotesi di clausole escludenti suscettibili di immediata impugnazione, tra le quali risulta particolarmente rilevante, nel caso di specie, la previsione di «regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l'Adunanza plenaria n. 3 del 2001)».

Lo ha stabilito il TAR Lombardia, Milano, sez. I, con la sentenza n. 376 del 15.02.2024.