Il RUP e il provvedimento di esclusione dalla gara

Il RUP è privo di competenza ad applicare una prescrizione della legge di gara relativa alla valutazione dell’offerta, quindi riservata alla commissione di gara.
E’ illegittima l’esclusione dalla gara disposta in attuazione di un criterio contenuto del disciplinare riguardante l’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica e non anche i requisiti di partecipazione delle imprese concorrenti.

TAR Campania, Sez. I, 3 gennaio 2022, sent. n. 42

La Sezione ha ritenuto che la stazione appaltante, nel caso oggetto di giudizio, abbia proceduto all'esclusione dell’impresa senza avvedersi che la clausola del disciplinare asseritamente applicata fosse in realtà volta a disciplinare l’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica. La determinazione di esclusione motivava la sanzione espulsiva con riferimento al mancato possesso dei requisiti previsti dal disciplinare di gara ai fini della valutazione tecnica, con particolare riferimento al criterio per il quale era “positivamente valutata la maggiore esperienza maturata nei servizi coincidenti con quelli oggetto dell’appalto, desunta dall’apprezzamento delle verifiche di vulnerabilità sismica eseguite dal concorrente”.
Sennonché la prescrizione applicata non contemplava i requisiti di partecipazione alla gara, ma solo i criteri di valutazione dell’offerta.
I requisiti di partecipazione erano dettati in apposito distinto paragrafo del disciplinare che consentiva di presentare l’offerta anche a chi avesse eseguito servizi analoghi a quelli oggetto di affidamento (dunque non solo agli operatori con esperienza maturata nei servizi coincidenti con quelli oggetto dell’appalto).
Dal raffronto tra il disciplinare e il gravato provvedimento di esclusione il TAR ha concluso che il RUP non abbia fatto buon governo della lex specialis di gara, disponendo l’esclusione della ricorrente sulla base di una previsione che fissava i criteri di valutazione delle offerte e non i requisiti di partecipazione.
In realtà, le eventuali inosservanze o incongruenze dell’offerta rispetto al criterio dettato del disciplinare avrebbero dovuto comportare la sola riparametrazione del punteggio attribuito all’offerta tecnica sul profilo specifico e non anche alla sua esclusione.
La decisione ha anche tenuto conto dell’esplicitazione nel disciplinare del metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta tecnica.
Ha ritenuto il Collegio che tale precisazione non fosse altro che un chiarimento rivolto alla commissione per guidarne la discrezionalità nell’attribuzione del punteggio alle offerte tecniche, senza introdurre alcuna commistione tra criteri di valutazione e requisiti di partecipazione.
E’ noto che l’attività di valutazione dell’offerta tecnica rientra nelle dirette prerogative della commissione di gara e non del RUP, in linea con quanto previsto dall’art. 77, co. 1, del codice dei contratti pubblici a mente del quale “nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto”.
Tale disposizione deve essere letta congiuntamente all’art. 33 del medesimo codice che assegna alla stazione appaltante il potere di approvare la proposta di aggiudicazione formulata dalla commissione, potendo richiedere a quest’ultima chiarimenti e documenti, senza tuttavia sostituirsi all’attività specialistica rimessa ai commissari.
Del resto, anche la previsione di specifici requisiti di professionalità dei membri delle commissioni di gara contenuta all’art. 84 del codice dei contratti dimostra che la valutazione delle offerte sia rimessa in via esclusiva alla commissione e non possa essere surrogata dalla stazione appaltante che, al più, potrebbe formulare rilievi e stimolare un riesame della valutazione condotta, ma giammai provvedere in sostituzione di essa, altrimenti ponendosi nel nulla le stesse garanzie di professionalità prescritte dal codice.
Dal quadro normativo emerge una chiara ripartizione di compiti e funzioni tra la commissione, a cui è rimessa la valutazione del merito delle proposte con l’attribuzione del relativo punteggio, e la stazione appaltante che (pure per il tramite del RUP) svolge controlli in ordine alla legittimità della procedura, anche verificando l’operato della commissione, ma senza tuttavia potersi sostituire alle sue valutazioni di merito.
E’ indirizzo giurisprudenziale consolidato quello per cui: “la valutazione delle offerte tecniche, infatti, si compendia nell'apprezzamento, massima espressione della discrezionalità tecnica, degli elementi tecnici delle singole offerte e nell'attribuzione dei relativi punteggi sulla base dei pesi e punteggi appositamente indicati, sicché deve essere svolta necessariamente dalla commissione giudicatrice, ovvero dall’organo tecnico munito della necessaria preparazione, competenza ed esperienza professionale nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare” (cfr. TAR Campania, sez. I, 5 maggio 2021, n. 58).