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L'avvalimento del fatturato

 

Differenza fra avvalimento tecnico/operativo ed avvalimento di garanzia

Il Tar Lazio, Roma, Sez. III, 28/10/2022, n. 13991 ribadisce come il fatturato specifico è requisito di carattere economico-finanziario e non risorsa tecnica ( vedasi tra le altre , Tar Marche, Sez. I, 27/02/2021, n. 173, Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1120; Cons. Stato sez. V, 1 luglio 2020, n. 4220).

 

L’avvalimento del requisito di fatturato configura un avvalimento di garanzia.

La giurisprudenza al riguardo è concorde nell’affermare che il requisito relativo al fatturato specifico è oggetto, ove il concorrente ne sia in parte privo e intenda traguardarlo ricorrendo al prestito del requisito da parte di altre imprese ausiliarie, di un avvalimento di garanzia.

Si è infatti affermato anche di recente che “il c.d. fatturato specifico va qualificato infatti come requisito di carattere economico-finanziario e non come risorsa tecnica, atteso che l’art. 83 comma 4 lett. a) del d. lgs. n. 50 del 2016, stabilisce che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” e, correlativamente, l’allegato XVII (“Mezzi di prova dei criteri di selezione”) prescrive, nella parte I, dedicata alla capacità economica e finanziaria, che questa possa essere provata mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396)” (Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., Sez. I, 19 luglio 2021, n. 722).

Fine dell’avvalimento di garanzia è infatti assicurare la stazione appaltante che la capacità economica dell’impresa avvalsa è impinguata da quella dell’impresa avvalente, che “presta” la sua solidità finanziaria a beneficio della corretta esecuzione dell’opera e a garanzia della stessa, costituendosi garante della corretta realizzazione dell’opera o dello svolgimento del servizio nei confronti dall’amministrazione.

La tematica dell’avvalimento c.d. finanziario o di garanzia è stata funditus sviscerata dal giudice amministrativo che è pervenuto agli ormai consolidati approdi della giurisprudenza d’appello, secondo cui nell’avvalimento c.d. di garanzia, quali quello all’esame, è oggetto di avvalimento non la messa a disposizione di strutture e mezzi materiali bensì l’impegno dell’impresa avvalente o ausiliaria a garantire l’ausiliata sul piano finanziario, mettendole a disposizione le proprie complessive risorse economiche, in guisa da munirla di un requisito di capacità economica specifica da essa non posseduto, senza che occorra che la dichiarazione negoziale di avvalimento sia riferita a specifici beni materiali o ad indici di consistenza patrimoniale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032; Consiglio di Stato, Sez. III, 4 novembre 2015 n. 5038 ; ID, 2.10.2015, n. 4671;T.A.R. Puglia – Bari, sez. I, n. 13/2015).

Più in particolare, il Consiglio di Stato con la citata decisione del 2016 ha puntualizzato che “Nelle gare pubbliche, allorquando un’impresa intenda avvalersi, mediante stipula di un c.d. contratto di avvalimento, dei requisiti finanziari di un’altra (c.d. avvalimento di garanzia), la prestazione oggetto specifico dell’obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l’impresa ausiliata munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando; in sostanza, ciò che l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa ausiliata è il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, dei quali il fatturato costituisce indice significativo”.

Da siffatte caratteristiche e finalità dell’impegno di garanzia sotteso alla dichiarazione di avvalimento dei requisiti di capacità economico – finanziaria il Giudice d’appello ha tratto il corollario secondo cui “ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che da essa dichiarazione emerga l’impegno contrattuale della società ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione della c.d. società ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità”. (Consiglio di Stato, Sez. V, 15 marzo 2016 n. 1032).

Il fatturato, tanto più se specifico come nel caso all’esame, è cioè in grado di garantire la stazione appaltante ex se, costituendo un fattore di garanzia per la corretta esecuzione delle obbligazioni dedotte ex contracto, che l’ausiliaria si impegna a garantire in luogo dell’ausiliata partecipante alla gara per l’ipotesi di inadeguatezza di quest’ultima.

In siffatta tipologia di avvalimento l’oggetto della prestazione di avvalimento è dunque rappresentato unicamente dal fatturato specifico per servizi analoghi a quelli declinati in capitolato, esulando da tale impegno di garanzia la materiale esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, la quale invece avrebbe richiesto, in ossequio al principio della necessaria determinatezza e specificità del contratto di avvalimento, anche l’ effettiva messa a disposizione delle risorse materiali ed organizzative all’uopo necessarie.

Sostituzione in corso di gara del consorzio stabile e dell'impresa designata

Consorzi stabili: i rapporti con le consorziate esecutrici

Con sentenza n. 9923 dell’11 novembre 2022, la quinta sezione del Consiglio di Stato ha affrontato la questione della sostituzione del consorzio stabile e dell'impresa designata per l'esecuzione dei lavori nonchè degli effetti derivanti dalla sopravvenuta perdita dei requisiti generali ex art. 80, D.L.vo 18 aprile 2016, n. 50 in fase di gara.

L’Adunanza plenaria ha risolto il contrasto interpretativo dell’art. 48, commi 17, 18, e 19-ter, D.L.vo n. 50 del 2016 e ss. mod. (avente a suo fondamento un’antinomia normativa c.d. assoluta fra i commi 17 e 18 e il comma 19 ter della stessa disposizione: cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 2/22, in specie punti 11.2 e 11.3) vertente sull’ammissibilità della modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese nel caso di perdita del possesso dei requisiti generali di partecipazione di cui all’art. 80 in capo ad una delle imprese del raggruppamento, non solo in corso di esecuzione (come pacificamente ammesso), ma anche in corso di gara (come controverso).

Sulla scorta di argomentata motivazione (alla quale è qui sufficiente fare rinvio), l’Adunanza plenaria ha affermato il seguente principio di diritto: la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80, D.L.vo 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice.

Il principio è da ritenere applicabile anche ai consorzi stabili, in forza del rinvio contenuto nello stesso art. 48, comma 19 bis.

In particolare, quest’ultimo estende “ai soggetti di cui all’art. 45, comma 2, lettere b), c) ed e)” (tra i quali i consorzi stabili contemplati alla lettera c), le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19, qualora i fatti ivi previsti si riferiscano al consorzio stabile.

L’estensione si aggiunge a quanto già previsto dal comma 7 bis dello stesso articolo 48, che consente nelle stesse ipotesi dei commi 17, 18 e 19, quando riguardino l’impresa consorziata designata per l’esecuzione, la designazione ai fini dell’esecuzione di un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara.

La generale previsione del comma 19 ter (secondo cui i commi 17, 18, 19 “trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”), pur non espressamente riferita alle fattispecie considerate dai precedenti commi 7 bis e 19 bis, è tuttavia interpretabile nel senso che le modifiche soggettive che riguardano il consorzio stabile ovvero la consorziata designata per l’esecuzione, purché riconducibili a quelle previste dai commi 17, 18 e 19 (rispettivamente richiamati per il consorzio stabile dal comma 19 bis e per la consorziata designata dal comma 7 bis), sono consentite sia in fase esecutiva che in fase di gara.

Depongono in tale senso le medesime ragioni per le quali l’Adunanza plenaria ha ritenuto di superare col principio di diritto di cui sopra l’antinomia normativa, che si riscontra anche nei rapporti tra i commi appena detti (che richiamano i commi 17 e 18) ed il comma 19-ter (che appunto si riferisce ai commi 17 e 18).

Risulta superata con le argomentazioni di cui sopra anche l’obiezione che l’art. 48, comma 7bis, consentirebbe la sostituzione della consorziata esecutrice soltanto in fase di esecuzione, e non anche in fase di gara, perché non richiama il comma 19-ter. Pare opportuno soggiungere che, se la sostituzione è ammessa per la perdita dei requisiti in corso di gara nei rapporti tra imprese solo temporaneamente raggruppate, sarebbe irragionevole un’interpretazione che non consentisse la sostituzione “interna” al consorzio stabile, in ragione della particolare natura del rapporto che lega quest’ultimo alle imprese consorziate e che addirittura consente l’assunzione in capo allo stesso consorzio delle prestazioni della consorziata designata che venga esclusa dalla gara (cfr. C.G.A.R.S. n. 49/21).

In conclusione, in linea di principio, in applicazione delle richiamate disposizioni, è possibile la sostituzione sia del consorzio stabile che dell’impresa consorziata designata per l’esecuzione dei lavori o dei servizi anche nel caso di perdita sopravvenuta in corso di gara dei requisiti di partecipazione dell’art. 80, qualora il primo sia mandante o mandatario di un raggruppamento temporaneo (e possa essere sostituito nell’ambito del raggruppamento) e la seconda possa essere sostituita da altra consorziata esecutrice dello stesso consorzio stabile.

Danno da illegittima occupazione di immobile

Milano Zona Garibaldi, il ferramenta delle chiavi a portata di mano!!!

Con sentenza n. 33645 del 15 novembre 2022, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affrontato la questione se il danno da occupazione sine titulo di immobile costituisca danno in re ipsa.

Le Seziono Unite hanno risolto il contrasto di giurisprudenza enunciando i seguenti principi di diritto:

- Nel caso di occupazione senza titolo di bene immobile da parte di un terzo, fatto costitutivo del diritto del proprietario al risarcimento del danno da perdita subita è la concreta possibilità di esercizio del diritto di godimento, diretto o indiretto mediante concessione del godimento ad altri dietro corrispettivo, che è andata perduta.

- Nel caso di occupazione senza titolo di bene immobile da parte di un terzo, se il danno da perdita subita di cui il proprietario chieda il risarcimento non può essere provato nel suo preciso ammontare, esso è liquidato dal giudice con valutazione equitativa, se del caso mediante il parametro del canone locativo di mercato.

- Nel caso di occupazione senza titolo di bene immobile da parte di un terzo, fatto costitutivo del diritto del proprietario al risarcimento del danno da mancato guadagno è lo specifico pregiudizio subito, quale quello che, in mancanza dell’occupazione, egli avrebbe concesso il bene in godimento ad altri verso un corrispettivo superiore al canone locativo di mercato o che lo avrebbe venduto ad un prezzo più conveniente di quello di mercato.

Riconsegna dei documenti condominiali e tutela cautelare

Architettura moderna dell'appartamento

Va accolto il ricorso ex art. 700 c.p.c. volto a conseguire l'ordine di riconsegna dei documenti condominiali contro il pregresso amministratore in quanto la privazione degli stessi cagiona al condominio un nocumento grave e irreparabile.

Il caso
Un condominio evoca in giudizio l'amministratore uscente per ottenere la restituzione dei carteggi contabili, amministrativi, bancari e contrattuali. Deduce che l'assemblea ha deliberato la sua revoca e nominato il subentrante, tuttavia il passaggio delle consegne, pur sollecitato, non è avvenuto. Assume che l'obbligo di consegnare la documentazione, come impongono gli artt. 1129, comma 8, e 1713 c.c., è stato violato per cui chiede la condanna del resistente alla consegna dei carteggi allegando i necessari presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora.

I principi di diritto

Essendo l'amministratore di condominio un ufficio di diritto privato accostabile al mandato con rappresentanza, in ragione dell'art. 1713 c.c., alla scadenza del mandato è tenuto a restituire al mandante-condominio e per esso al neo subentrato (dispone testualmente la norma: «rimettergli tutto ciò che ha ricevuto a causa del mandato»). Tant'è che anche la giurisprudenza asserisce che l'amministratore cessato dall'incarico è tenuto a restituire tutta la documentazione in suo possesso mediante riconsegna al subentrante qualora l'assemblea abbia provveduto alla sua designazione (Cass. n. 18185/2021). L'obbligatorietà restitutoria si basa sulla estinzione del mandato collettivo intercorrente fra l'uscente e i condòmini. La novella legislativa riformatrice (art. 1129, comma 8, c.c.) sancisce definitivamente l'obbligo dell'amministratore cessato dall'incarico di riconsegnare la documentazione condominiale. Al termine del mandato non può trattenere per nessuna ragione i documenti la cui proprietà, giova rammentarlo, è del condominio.

La decisione
Il Tribunale di Novara accoglie il ricorso cautelare. La concessione della tutela cautelare si fonda sulla coesistenza di due requisiti, il fumus boni iuris (parvenza della lesione del diritto violato) e il periculum in mora (rischio che il diritto, in attesa del giudizio di merito, subirebbe un grave pregiudizio).
In ordine al fumus boni iuris, richiama l'art. 1129, comma 8, c.c. secondo cui «alla cessazione dell'incarico l'amministratore è tenuto alla consegna di tutta la documentazione in suo possesso afferente al condominio e ai singoli condomini…». Le prove offerte dal condominio attestano la revoca del mandato e la contestuale nomina del nuovo amministratore, presupposti che legittimano la richiesta restitutoria. In relazione al periculum in mora, rileva che deve essere «imminente ed irreparabile», perciò di pericolo attuale. E' evidente che la mancata consegna dei documenti da parte dell'amministratore uscente impedisce al subentrante di amministrare concretamente il condominio.
Stante la regolarità della designazione dell'amministratore subentrato, il giudice ha ritenuto sussistente il pericolo derivante dalla mancata disponibilità dei carteggi con grave pregiudizio per il condominio (non agevolmente commisurabile e tantomeno facilmente riparabile). Poichè è risultato provato il diritto del condominio a ottenere dall'uscente la consegna del carteggio, ha condannato l'ex amministratore a rimettere ogni documento condominiale in suo possesso.

Permesso di costruire e legittimazione del richiedente

Crop architetto aprendo il progetto

Consiglio di Stato, Sez. VI, 31 ottobre 2022, n. 9387

L'Amministrazione è tenuta a verificare, in sede di rilascio del permesso di costruire, se il richiedente sia legittimato a richiedere il titolo edilizio e non può sostituirsi al giudice civile a tutela dei terzi

La sesta sezione del Consiglio di Stato ha ribadito che, in generale, il rilascio del titolo edilizio abilitativo, facendo salvi i diritti dei terzi, non interferisce nell'assetto dei rapporti fra privati; pur restando fermo il potere (dovere) dell'Amministrazione di verificare la sussistenza di limiti di matrice civilistica per la realizzazione dell'intervento edilizio da assentire.

Si tratta, in sostanza, di un controllo generale di conformità che non può spingersi comunque sino a penetranti analisi, nel senso che l'amministrazione non è tenuta a svolgere complesse ricognizioni giuridico-documentali circa gli effetti pregiudizievoli dell’intervento progettato sui diritti reali vantati da terzi sulle parti comuni dell’edificio o sull’incidenza dell’intervento su vincoli reali gravanti sull’edificio stesso (cfr., ad es., Cons. Stato, sez. IV, 14 gennaio 2019, n. 310).

Nel caso esaminato dalla sentenza, la mancanza di titolarità della strada di accesso costituisce una doverosa verifica della sussistenza dei presupposti e dei limiti civilistici per la realizzazione dell’intervento, in quanto per il necessario accesso al fondo manca del tutto la legittimazione, mancando sia la proprietà che qualsiasi altro titolo legittimante l’utilizzo del passaggio (pedonale o stradale che sia), come reso evidente dalla formale opposizione dei proprietari della presunta strada.

Quindi, i terzi non assumono rilievo unicamente nei noti termini della salvezza dei relativi diritti, in quanto nel caso deciso manca proprio il presupposto di legittimazione necessario ex art. 11, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, non avendo il richiedente il titolo alcun “titolo” legittimante l’uso del bene facente parte del progetto edilizio proposto.

Ciò ancor prima ed anche a prescindere dal fatto che la disciplina pianificatoria escluda, in concreto, l’utilizzo ordinario della strada come via di accesso, riservandolo – in termini del tutto coerenti allo stato dei luoghi ed alle finalità ben chiarite dall’amministrazione appellante – all’uso pedonale e solo eccezionalmente (per ragioni peculiari e ben diverse rispetto all’utilizzo ordinario proposto dal progetto in questione) al transito veicolare. 

In occasione del controllo sui titoli edilizi il comune non può sostituirsi al giudice civile; l' art. 11 T.U. edilizia prevede che il permesso di costruire sia rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo e la P.A. ha il dovere di accertare tale presupposto e che esso sia sufficiente per eseguire l'attività edificatoria; il potere di controllo in sede di rilascio dei titoli edilizi (al pari di quello esercitato in sede inibitoria), quindi, deve sempre collegarsi al riscontro di profili d'illegittimità dell'attività per contrasto con leggi, regolamenti, piani, programmi e regolamenti edilizi, mentre non può essere esercitato a tutela di diritti di terzi non riconducibili a quelli connessi con interessi di natura pubblicistica, quali ad esempio il rispetto delle distanze dai confini di proprietà o del distacco dagli edifici; fatto salvo il caso in cui de plano risulti l'inesistenza di un titolo giuridico che fondi la legittimazione attiva del richiedente il titolo edilizio (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24 febbraio 2022, n. 1302).

Gravi illeciti professionali e corrette dichiarazioni alla stazione appaltante

Vista dall'alto di diverse frecce

Consiglio di Stato, Sez. V, 5 agosto 2022, n. 6937

 Non deve essere esclusa dalla gara la concorrente che, dapprima in sede di gara con apposite dichiarazioni integrative allegate al DGUE, poi con gli aggiornamenti e i chiarimenti ulteriori forniti nel corso della procedura, ha dato modo alla stazione appaltante di esaminare la totalità delle proprie vicende professionali, incluse quelle concernenti le eventuali revoche per l'affidamento di servizi, fornendo tutti gli elementi utili alla valutazione di idoneità e affidabilità professionale.

 

IL FATTO E LA VICENDA PROCESSUALE

Una società, collocatasi al secondo posto di una procedura di gara aperta per l’affidamento in concessione del servizio di ripristino della viabilità sulle strade comunali, impugnava innanzi al Tar l’aggiudicazione definitiva della gara, domandandone l’annullamento previa sospensione cautelare.

Lamentava la mancata esclusione dalla gara dell’aggiudicataria, la quale avrebbe reso una falsa dichiarazione in ordine all’insussistenza di “gravi illeciti professionali”.

In particolare, la controinteressata, barrando la casella “NO” nell’apposito spazio riservato alle indicazioni inerenti ai gravi illeciti professionali (nella compilazione del punto C del D.G.U.E.) e così dichiarando di non essere incorsa in nessun grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, avrebbe reso una dichiarazione non veritiera in quanto sarebbero esistiti gravi inadempimenti nei confronti di altre stazioni appaltanti.

L’aggiudicataria, sempre al fine di “minimizzare” la vicenda occorsa, avrebbe omesso di produrre anche una segnalazione all’ANAC di intervenuta risoluzione in danno, così “sviando” la stazione appaltante nella valutazione sulla sua integrità e affidabilità professionale.

In tal modo, ad avviso della ricorrente, l’aggiudicataria avrebbe reso una non corretta, inesatta e incompleta esposizione dei fatti, idonea a fuorviare la decisione della stazione appaltante sull’ammissione alla gara.

Gli obblighi dichiarativi incombenti sull’operatore economico partecipante alla gara pubblica sarebbero stati assolti dalla controinteressata “a rate” e in modo fuorviante, con la precisa volontà di “filtrare” le informazioni dovute e “distribuirle nel tempo”, confidando nel progressivo avanzamento della procedura di gara.

Il TAR, all’esito del processo di primo grado, respingeva il ricorso, ritenendo infondate tutte le censure incentrate sulle asserite omissioni dichiarative per non avere la controinteressata dichiarato di essere incorsa in un grave illecito professionale in relazione alle risoluzioni contrattuali e alle revoche di aggiudicazioni disposte nei suoi confronti da parte di altre stazioni appaltanti.

Avverso la sentenza del TAR ha proposto appello la società seconda classificata, deducendone l’erroneità e domandando la riforma per violazione di legge per falsa applicazione dell’art. 80 commi 5 lett. c) e f-bis) del D.Lgs. 50/2016 nonché della lex specialis di gara. L’appellante ha reiterato la domanda risarcitoria anche in forma specifica, con istanza di subentro, previa declaratoria dell’inefficacia del contratto stipulato dall’amministrazione con la controinteressata.

 

I PRINCIPI DI DIRITTO

L'art. 80 comma 5 lettera c) del d.lgs. n. 50/2016 consente alle stazioni appaltanti di desumere la commissione di gravi illeciti professionali da ogni pregressa vicenda professionale dell'operatore economico.

Le linee Guida ANAC n. 6 (approvate dal Consiglio dell'Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016, aggiornate al D.lgs. 56 del 19 aprile 2017) in merito a quanto previsto dall'art. 80, comma 5 lett. c), del Codice dei contratti pubblici, chiariscono che “Il verificarsi delle fattispecie esemplificative individuate nelle presenti Linee guida non dà luogo all’esclusione automatica del concorrente, ma comporta l’obbligo della stazione appaltante di procedere alle valutazioni di competenza in ordine alla rilevanza ostativa degli specifici comportamenti, da effettuarsi nell’esercizio del potere discrezionale alla stessa riconosciuto, secondo le indicazioni fornite nel presente documento. Le stazioni appaltanti possono attribuire rilevanza a situazioni non espressamente individuate dalle Linee guida, purché le stesse siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta indicata dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice e sempre che ne ricorrano i presupposti oggettivi e soggettivi.”

La giurisprudenza (Cons. Stato, Ad. Plen. 28 agosto 2020, n. 16), nell’approfondire il rapporto tra la lettera c (ora c-bis) e la lettera f-bis del comma 5 del più volte citato art. 80, ha statuito che: “La presentazione di dichiarazioni false o fuorvianti da parte degli operatori che partecipano a gare d'appalto non ne comporta automaticamente l'esclusione, ma solo laddove la stazione appaltante ritenga motivatamente che esse ne compromettano l'integrità e l'affidabilità. Analogamente, le informazioni dovute dai concorrenti in sede di gara a pena di esclusione, ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dalla legge o dalla normativa di gara, sono solo quelle incidenti sulla relativa integrità e affidabilità”.

L’Adunanza Plenaria ha dunque affermato il seguente principio di diritto, applicabile alla fattispecie oggetto di giudizio: “La falsità di informazioni rese dall'operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all'adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l'ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l'aggiudicazione, è riconducibile all'ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell'art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; alle conseguenze ora esposte conduce anche l'omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell'ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull'integrità ed affidabilità dell'operatore economico; la lettera f-bis) dell'art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.”.

Inoltre, la consolidata giurisprudenza, anche precedente alla citata decisione dell’Adunanza Plenaria, ha ritenuto che "la dichiarazione resa dall'operatore economico nella domanda di partecipazione circa le pregresse vicende professionali suscettibili di integrare "gravi illeciti professionali" può essere omessa, reticente o completamente falsa; è configurabile omessa dichiarazione quando l'operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come "grave illecito professionale"; è configurabile dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell'ottica dell'affidabilità del concorrente; è, infine, configurabile la falsa dichiarazione se l'operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero; la distinzione tra le tre fattispecie non risiede, dunque, nell'oggetto della dichiarazione che è sempre lo stesso (la pregresse vicende professionali dell'operatore economico), quanto, piuttosto, nella condotta di quest'ultimo; e ciò vale a meglio spiegare anche il regime giuridico: solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l'automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell'inaffidabilità e della non integrità dell'operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l'esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull'affidabilità dello stesso" (Cons. Stato, Sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407).

Infine, in base ai pacifici principi più volte affermati dalla giurisprudenza, la stazione appaltante che non ritenga il precedente incisivo dell’affidabilità professionale del concorrente non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento (come nell’ipotesi opposta di ritenuta rilevanza e conseguente esclusione dell’operatore economico dalla gara), ben potendo la motivazione di non gravità del precedente risultare anche in via implicita e per facta concludentia, mediante l’ammissione alla gara dell’impresa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 giugno 2022, n.4831; Cons. Stato, sez. IV, n.10 novembre 2021, n. 7501).

 

LA DECISIONE

Il Consiglio di Stato ha ritenuto che:

  • la controinteressata, contestualmente alla compilazione del DGUE, ha allegato al modulo dichiarazioni integrative ai sensi del citato art. 80, comma 5, del d.lgs. 50/2016 nelle quali ha puntualmente richiamato le vicende occorse alla stessa, rilevanti ai fini della valutazione di affidabilità professionale;
  • l’aggiudicataria, in tal modo, ha reso note alla stazione appaltante le vicende intercorse con le diverse stazioni appaltanti, fornendo altresì gli estremi dei provvedimenti adottati da detti enti e facendo menzione dei procedimenti avviati presso l’ANAC in relazione alle medesime vicende contrattuali;
  • analoghe dichiarazioni sono state rese dall’aggiudicataria anche successivamente, sia in sede di verifica, in capo alla stessa, dei requisiti ex art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 da parte della stazione appaltante, sia con nota di chiarimenti, inoltrata a seguito di specifica richiesta della medesima stazione appaltante.

Il primo giudice ha correttamente escluso ogni automatismo espulsivo in caso di omissioni dichiarative alla luce dei consolidati principi affermati dalla giurisprudenza (in particolare, dalla richiamata decisione di cui a Cons. Stato, Ad. Plen. 28 agosto 2020, n. 16 la quale ha chiarito che le omissioni dichiarative non sono di per sé causa di esclusione dalla gara dell’operatore economico, dovendo invece la stazione appaltante motivatamente sostenere che esse ne compromettano l’integrità e l’affidabilità),

Il Giudice di appello ha deciso che nella fattispecie in esame non sussista neppure la lamentata violazione degli obblighi informativi: l’Amministrazione (sulla base delle dichiarazioni, degli aggiornamenti e dei chiarimenti resi dall’aggiudicataria) è stata infatti messa nella condizione di effettuare una valutazione in concreto sull’attendibilità e sulla rilevanza delle informazioni stesse, nonché sulla capacità del comportamento tenuto dall’operatore economico di incidere sul giudizio di integrità e di affidabilità professionale.

Il Consiglio di Stato ha concluso che, nel caso di specie, non sussistono dichiarazioni omesse, reticenti e tantomeno false (id est consapevolmente rivolte a fornire una rappresentazione non veritiera di fatti rilevanti).

Le dichiarazioni rese dall’aggiudicataria non sono dunque frutto di una illegittima condotta di integrazione progressiva delle comunicazioni attinenti ai “gravi illeciti professionali” né risultano in concreto idonee a confondere la Stazione appaltante sulla rilevanza delle pregresse vicende professionali occorse, come sostenuto da parte appellante: al contrario, esse risultano complete, non fuorvianti e corredate anche dai provvedimenti adottati nel tempo dalle altre amministrazioni aggiudicatrici, sì da mettere la stazione appaltante  in condizione di valutare appieno l’attendibilità della concorrente.

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