Soccorso istruttorio e nuovo Codice dei contratti pubblici

Si deve ritenere sanabile attraverso il soccorso istruttorio la documentazione, eventualmente incompleta o omessa, a comprova dei requisiti di partecipazione posseduti dall'operatore economico, a condizione che si tratti di circostanze effettivamente preesistenti rispetto al termine fissato per la presentazione delle offerte e che dunque l'irregolarità non evidenzi alcuna carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa era finalizzata.

Nell'ambito di una gara d'appalto, la Stazione Appaltante, in sede di verifica dei requisiti, ex art. 32, comma 7 del d.lgs. 50 del 2016, inviava alla impresa aggiudicataria un avviso di avvio del procedimento chiedendo di produrre documentazione.

La comunicazione veniva riscontrata dall'aggiudicataria mediante allegazione della documentazione richiesta a seguito della quale, la Stazione Appaltante, esaminata tale produzione documentale in sede di verifica, procedeva all'aggiudicazione ex art. 32, comma 5 e 33, comma 1, del d.lgs. 50/2016.

Avverso tale aggiudicazione veniva proposto il ricorso giudiziale innanzi al TAR da un altro partecipante alla gara.

La Ricorrente lamentava la pretesa violazione da parte della Stazione Appaltante del principio di par condicio, ritenendo che l'amministrazione resistente avesse ecceduto i limiti prescritti dall'art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, non potendo la fase di verifica dei requisiti condurre a sopperire ad un requisito che non sia mai stato dichiarato nel DGUE o sia stato dichiarato nello stesso in modo diverso da quanto poi chiarito in sede di verifica.

In particolare, sia con riferimento alla documentazione amministrativa depositata dall'aggiudicataria, la ricorrente denunciava una serie di omissioni dichiarative, asseritamente insanabili e pertanto tali da giustificare l'esclusione dalla gara di entrambi gli operatori economici.

Il ricorso è stato rigettato, in quanto è stato ritenuta sanabile attraverso il soccorso istruttorio la presentazione parziale di documentazione a comprova dei requisiti di partecipazione posseduti dall'operatore economico, a condizione che si tratti di circostanze effettivamente preesistenti rispetto al termine fissato per la presentazione delle offerte e che dunque l'irregolarità non evidenzi alcuna carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa era finalizzata.

Tale interpretazione è stata ritenuta conforme con la più ariosa prospettiva dischiusa, in termini solo parzialmente innovativi, dall'art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 (il nuovo Codice dei contratti pubblici) assecondando una direttiva esegetica tendenzialmente non restrittiva e tenendo conto del programmatico ampiamento dell'ambito del soccorso.

In conclusione, anche nell'interpretazione delle norme contenute nel d.lgs. n. 50/2016, deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi relativi al contenuto dell'offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa.

E' quanto affermato da TAR Toscana, sez. IV, 29 gennaio 2024, sent. n. 117.