Il vincolo di aggiudicazione

Il Consiglio di Stato ha affermato che deve essere la stazione appaltante a stabilire se, una volta introdotto un vincolo di partecipazione o di aggiudicazione, lo stesso trovi o meno applicazione anche per le imprese in rapporto di controllo/collegamento, ai sensi dell'art. 2359 c.c., ossia in situazione di "sostanziale identità soggettiva dal punto di vista economico e patrimoniale", dequotando per tale via il profilo formale della pluralità soggettiva per far valere, di contro, la sostanziale unitarietà della proposta negoziale (Cons. Stato, sez. V, 19 gennaio 2023, n. 652).

L’entrata in vigore dell’art. 58, comma 4, D.L.vo n. 36 del 2023 ha chiaramente previsto che la stazione appaltante può limitare il numero massimo di lotti per i quali è consentita l'aggiudicazione al medesimo concorrente per ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all'efficienza della prestazione, oppure per ragioni inerenti al relativo mercato, anche a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell'art. 2359 c.c.. Al ricorrere delle medesime condizioni e ove necessario in ragione dell'elevato numero atteso di concorrenti può essere limitato anche il numero di lotti per i quali è possibile partecipare.

In ogni caso il bando o l'avviso di indizione della gara contengono l'indicazione della ragione specifica della scelta e prevedono il criterio non discriminatorio di selezione del lotto o dei lotti da aggiudicare al concorrente utilmente collocato per un numero eccedente tale limite. 

Il Consiglio di Stato, Sez. V, sent. n. 1956 del 29 febbraio 2024,   ha dunque aderito al recente orientamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 gennaio 2024, n. 59), secondo cui non può in generale ritenersi che la ratio proconcorrenziale dell'istituto della suddivisione in lotti, e dell'intera disciplina dei contratti pubblici, conduca necessariamente all'espansione del vincolo di partecipazione (nel silenzio della legge di gara).