Suddivisione in lotti e mancanza del vincolo di aggiudicazione

Occorre verificare se la suddivisione in lotti sia ragionevole; in caso affermativo la mancanza del vincolo di aggiudicazione non costituisce, di per sé, un ostacolo alla concorrenza.

Ove fosse accolta la tesi della sua obbligatorietà (contro il dato testuale) nel caso di suddivisione in più lotti, si avrebbe che l’amministrazione sarebbe costretta a scartare in alcuni lotti le offerte più convenienti, per il sol fatto di dover garantire una pluralità di imprese contraenti: il che non coincide esattamente con la nozione di tutela della concorrenza propria del diritto comunitario degli appalti pubblici, che ha riguardo – ferma restando la libertà di accesso al mercato per ciascuna impresa, sufficientemente attrezzata rispetto al singolo contratto (dimensionato sulla base delle irrinunciabili esigenze della collettività sottese alla domanda pubblica) - ad un ragionevole bilanciamento fra esigenze organizzative ed economiche dell’amministrazione e possibilità per le imprese di aggiudicarsi la commessa.

Nel caso esaminato, l’apertura al mercato è indiscussa: la pretesa restrizione della concorrenza viene alla concorrente dalla presentazione di un’offerta meno conveniente per l’amministrazione rispetto a quella delle concorrenti; dunque, dal suo essere risultata in concreto meno competitiva.

È proprio il diritto comunitario ad insegnare che la tutela della concorrenza può essere peraltro recessiva (o quanto meno bilanciata) rispetto alle esigenze sottese ad una efficiente ed efficace erogazione del servizio, in ragione della prevalenza funzionale, nella disciplina (anche comunitaria) degli appalti pubblici, del profilo causale inerente le ragioni della domanda pubblica.

Consiglio di Stato, sez. III, 12.10.2021, n. 6837