Notizie di Giustizia Amministrativa - Appalti

Aggiornamento del 29 novembre 2021 - a cura di Andrea de Bonis

1) Appalto a misura: è legittimo indicare un unico ribasso percentuale ed indicare analiticamente ribassi maggiori per le singole lavorazioni

Nel caso oggetto della decisione l’aggiudicatario ha presentato la documentazione richiesta dal disciplinare di gara e, più precisamente, ha indicato il ribasso percentuale unico offerto sull’importo a base d’asta, comprensivo delle migliorie; ha poi elaborato la percentuale individuando i ribassi da applicare alle singole categorie di prezzi delle lavorazioni, ivi comprese quelle rientranti tra le migliorie proposte.

Siffatta modalità di determinazione del ribasso unico percentuale offerto sia coerente e non contrastante con le prescrizioni del disciplinare di gara. Per rendere coerente l’importo del computo metrico estimativo complessivo migliorativo offerto e l’importo a base d’asta al netto del ribasso offerto si devono prima applicare i ribassi alle singole lavorazioni, definire un importo totale, e solo a quel punto, stabilire a quale percentuale di ribasso unitario sul prezzo a base d’asta corrisponda detto importo.

Che ciò comporti l’applicazione ai prezzi unitari contenuti nell’elenco prezzi posto a base di gara di una percentuale di ribasso in taluni casi maggiore del ribasso unitario offerto (per così dire, finale) è, come a breve si avrà modo di chiarire, inevitabile e, comunque, irrilevante.

L’art. 59, comma 5 – bis, secondo periodo, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, dispone che “Per le prestazioni a corpo il prezzo offerto rimane fisso e non può variare in aumento o diminuzione, secondo la qualità e la quantità effettiva dei lavori eseguiti. Per le prestazioni a misura il prezzo convenuto può variare in aumento o in diminuzione, secondo la quantità effettiva dei lavori eseguiti. Per le prestazioni a misura il contratto fissa i prezzi invariabili per l’unità di misura”.

Per questo è solo nell’appalto “a corpo” che delle migliorie offerte il concorrente non deve dar conto alla stazione appaltante in sede di offerta economica poiché se ne fa integralmente carico facendole rientrare nel prezzo offerto; diversamente, ricorrendo nel caso in esame un appalto "a misura" e richiedendo ai concorrenti di fornire il computo metrico estimativo migliorativo complessivo all’interno dell’ “offerta economica”, la stazione appaltante ha qui detto rilevanti le variazioni di prezzo indotte dalle migliorie per la definizione del prezzo proposto.

Il concorrente dovrà operare un bilanciamento tra i prezzi unitari delle singole lavorazioni, già previste ovvero aggiunte/sostituite, per giungere a proporre un ribasso che dia un importo complessivo offerto (che si possa ritenere) sostenibile. Che è parametro di valutazione della congruità dell’offerta proposta.

E' però inevitabile che in fase di elaborazione dell’offerta – che, è opportuno sottolineare, precede la dichiarazione dell’offerta ed è assorbita dal ribasso unitario in questa dichiarato, se anche se ne dia evidenza nella documentazione rimessa alla stazione appaltante – il concorrente preveda per alcune lavorazioni (id est per alcuni dei prezzi unitari contenuti nell’elenco prezzi da cui è scaturito l’importo a base di gara) ribassi maggiori rispetto al ribasso unitario alfine dichiarato. L’importo complessivo finale al quale il concorrente si impegna ad eseguire l’opera che effettivamente deriva inevitabilmente dal prezzo di tutte le singole lavorazioni  ipotizzato dal concorrente.

Cons. Stato, sez. V, 24 novembre 2021, sent. n. 7866

2) Consorzio stabile: può essere costituito da società controllate da un unico soggetto giuridico

L’art. 45, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede tre requisiti costitutivi minimi, per aversi consorzio stabile: la partecipazione almeno di 3 consorziati; il vincolo consortile di durata almeno quinquennale; l’istituzione di una comune struttura di impresa per l'esecuzione anche in via diretta delle prestazioni oggetto di affidamento pubblico.

La circostanza, dedotta ed enfatizzata dalla società ricorrente, che le società che hanno costituito il consorzio fossero controllate da un unico soggetto giuridico, è priva di rilievo, in quanto nessuna norma di legge impedisce a società diverse, ma controllate da uno stesso soggetto, di istituire “un’organizzazione comune per coordinare e regolare alcune fasi delle loro imprese”.

Le società che hanno istituito il consorzio stabile, sono e restano distinti soggetti di diritto, dotati di autonomia patrimoniale, ancorché controllate, in via maggioritaria o totalitaria, da altra società.

In particolare, il controllo societario maggioritario o totalitario in capo ad un’unica società non esclude l’autonomia gestionale e decisionale delle controllate, che restano autonomi soggetti giuridici.

La costituzione del consorzio si intende effettuata ad opera di un numero di imprese compatibile con quello prescritto dall’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, a norma del quale “I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.

Tar Lazio, sez. I quater, 24 novembre 2021, sent. n. 12107

3) Giudizio di anomalia dell’offerta ove vengono in rilievo valutazioni tecniche dell’amministrazione: il Giudice Amministrativo può esaminare i vizi di istruttoria e di motivazione

Anche se il giudizio di anomalia dell'offerta è connotato da ampi margini di discrezionalità e costituisce espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, di esclusiva pertinenza dell'amministrazione, esulando dalla competenza del giudice amministrativo, il cui sindacato è limitato solo al caso in cui le valutazioni di merito della pubblica amministrazione siano inficiate da macroscopiche illegittimità, quali gravi e plateali errori di valutazione o errori di fatto che rendano palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta. (C. Stato, sez. IV, 04-06-2020, n. 3528) non è certo escluso un sindacato significativo su tali scelte discrezionali.

La discrezionalità tecnica della P.A. potrà essere conosciuta dal Giudice quando sono in rilievo vizi di istruttoria e di motivazione, che sono idonei a rendere manifestamente arbitraria ed illogica la valutazione effettuata dall’amministrazione.

Il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato all’amministrazione ed insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità od irragionevolezza dell’operato della Commissione di gara (Cons. Stato, sez. III, 544/2021).

Se nel giudizio emerge un’inadeguatezza della percentuale di incidenza delle spese generali, in assenza di adeguata giustificazione, non può prescindersene, atteso che le spese generali per l’esecuzione dell’appalto attengono, in definitiva, alle spese di azienda, vale a dire al costo dell’organizzazione di impresa (della sua organizzazione e conduzione).

L’accertamento di una carenza di istruttoria da parte della stazione appaltante nella verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicatario impone la riapertura del relativo subprocedimento e la valutazione anche delle giustificazioni presentate dagli altri concorrenti; tale sindacato non incontra un limite nell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm., in quanto, per il solo fatto di determinare un prosieguo procedimentale, non integra una pronuncia sui poteri amministrativi non ancora esercitati, limitandosi piuttosto ad un effetto conformativo sulla riedizione del potere (in termini Cons. Stato, sez. VI, n. 2520/2020).

Cons. Stato, sez. VI, 26 novembre 2021, sent. n. 7912

4) Illecito dichiarativo ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.lgs n. 50/2016: non rileva l'omessa dichiarazione di una sentenza successiva alla gara

L’omessa dichiarazione, in chiave di aggiornamento di quella resa in sede di partecipazione alla gara, ed in particolare la mancata comunicazione da parte dell’operatore economico della sentenza sopraggiunta della Cassazione, confermativa del provvedimento AGCM repressivo un illecito anti-concorrenziale, non essendo atta a generare il potere-dovere della stazione appaltante di valutare l’affidabilità e l’integrità del concorrente alla luce del consumato illecito concorrenziale, non è suscettibile di integrare la violazione dell’obbligo dichiarativo, non essendo necessario l’aggiornamento della dichiarazione resa in sede di partecipazione alla gara.

La condotta omissiva imputata all’operatore economico non potrebbe che essere ricondotta, sotto il profilo sanzionatorio, all’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50/2016, in ragione della presenza, nella norma citata così come nella fattispecie in esame, dell’elemento specializzante – assente invece nella lett. f-bis) – relativo alla finalizzazione della dichiarazione all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’Amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o all’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest'ultima.

La norma citata si fonda su un presupposto – l’attitudine della dichiarazione/informazione falsa o fuorviante ad “influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” ovvero il carattere doveroso dell’informazione/dichiarazione omessa “ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” – che sottende la dimostrazione della effettiva rilevanza causale della dichiarazione falsa o omessa sull’esercizio da parte della stazione appaltante dei suoi poteri in materia di ammissione-selezione-aggiudicazione.

Nel caso di specie, l’ammissione alla gara viene fatta discendere dalla stazione appaltante, oltre che dalla assenza di provvedimenti giurisdizionali definitivi inerenti all’illecito antitrust commesso, dal fatto che “in ogni caso dall’esame della documentazione allegata all’informativa risulta che le misure di self cleaning adottate dall’operatore economico sono idonee dal punto di vista tecnico, organizzativo e del personale a prevenire ulteriori reati o illeciti”. 

Le norme citate, distinguendo il carattere “falso” o “fuorviante” della dichiarazione (omissiva) dalla sua idoneità ad influenzare il percorso decisionale dell’Amministrazione, separano nettamente ciò che afferisce alla sfera soggettiva del dichiarante (che appunto deve essere consapevole della non veridicità/attendibilità della sua dichiarazione) da ciò che attiene, invece, alla sfera della stazione appaltante, nella quale devono concretamente riverberarsi e manifestarsi gli effetti decettivi di quella dichiarazione.

Cons. Stato, sez. III, 25 novembre 2021, sent. n. 7892

5) Interdittiva antimafia: a supportare il provvedimento interdittivo sono sufficienti anche situazioni indiziarie

Tra le situazioni indiziarie sufficienti a supportare il provvedimento interdittivo vi sono: i provvedimenti “sfavorevoli” del giudice penale; le sentenze di proscioglimento o di assoluzione, da cui pure emergano valutazioni del giudice competente su fatti che, pur non superando la soglia della punibilità penale, sono però sintomatici della contaminazione mafiosa; la proposta o il provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione previste dal d.lgs. n. 159 del 2011; i rapporti di parentela, laddove assumano una intensità tale da far ritenere una conduzione familiare e una “regia collettiva” dell’impresa, nel quadro di usuali metodi mafiosi fondati sulla regia “clanica”; i contatti o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia; le vicende anomale nella formale struttura dell’impresa e nella sua gestione, incluse le situazioni in cui la società compie attività di strumentale pubblico sostegno a iniziative, campagne antimafia, antiusura, antiriciclaggio, allo scopo di mostrare un “volto di legalità” idoneo a stornare sospetti o elementi sostanziosi sintomatici della contaminazione mafiosa; la condivisione di un sistema di illegalità, volto ad ottenere i relativi “benefici”; l’inserimento in un contesto di illegalità o di abusivismo, in assenza di iniziative volte al ripristino della legalità.

Vale ancora ricordare che ai fini della legittima adozione del provvedimento interdittivo è sufficiente la contiguità soggiacente agli ambienti della criminalità organizzata, non richiedendosi necessariamente la ben più forte contiguità compiacente, essendo anche la prima insidiosa per la propria capacità pervasiva all’interno dell’economia.

Il mutamento intervenuto nel fenomeno mafioso, che è passato dalle “tragiche stagioni di sangue degli attacchi frontali allo Stato” alla quotidiana occupazione di settori economici penetrando nell’economia legale, è particolarmente evidente nel caso di contiguità compiacente, in cui si rinvengono condotte ambigue di operatori che, benché siano formalmente estranei ad associazioni mafiose, si pongono su una pericolosa linea di confine tra legalità e illegalità nell’esercizio dell’attività imprenditoriale.

I fatti sui quali si fonda tale misura di prevenzione possono anche essere risalenti nel tempo nel caso in cui vadano a comporre un quadro indiziario complessivo, dal quale possa ritenersi attendibile l'esistenza di un condizionamento da parte della criminalità organizzata.

Cons. Stato, sez. III, 25 novembre 2021, sent. n. 7890

6) Subappalto necessario: sussiste l'obbligo di rendere inequivoca e specifica dichiarazione da parte del concorrente privo del requisito 

L’attivazione del subappalto necessario, essendo correlata alla dimostrazione del possesso di un requisito di partecipazione richiesto a pena di esclusione, presuppone un’inequivoca e specifica dichiarazione di volontà da parte dell’operatore.

Qualora sia privo del requisito di gara, il concorrente è tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere a subappalto per qualificarsi (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13 agosto 2020, n. 5030).

Tale dichiarazione è del tutto mancante nel caso in esame.

L’operatore economico, lungi dal dichiarare l’esigenza di ricorrere al subappalto necessario, ha affermato di essere in possesso dei requisiti richiesti, rimandando al contenuto della certificazione SOA allegata al DGUE, dalla quale però emerge il difetto di qualificazione per le opere in categoria OS 21.

Quindi l’operatore economico ha dichiarato il possesso di un requisito di cui non disponeva, perché non ha palesato ab origine l’indefettibilità dell’attivazione del subappalto necessario.

L’aggiudicataria ha reso la dichiarazione di subappalto in termini di mera eventualità riservandosi “la facoltà di subappaltare”, che è antitetica rispetto all’esigenza imprescindibile di attivare il subappalto qualificante.

Sostiene la ricorrente che, siccome la certificazione SOA non attestava il possesso del requisito per la categoria OS 21, allora sarebbe implicito che la riserva di subappalto per le opere specialistiche andava intesa come riferita ad un subappalto necessario.

La tesi esposta non è condivisa dal TAR, perché confligge in modo netto sia con l’esigenza che il possesso dei requisiti di partecipazione sia dichiarato in modo specifico, sia con il contenuto delle dichiarazioni rese.

La diligenza qualificata che connota l’azione dell’operatore di settore implica che egli conosca i limiti entro i quali può attivare il subappalto, specie qualora si tratti di opere specialistiche per le quali non dispone della necessaria certificazione SOA.

TAR Lombardia, sez. I, 22 novembre 2021, n. 2592