I limiti al potere di non aggiudicare l'appalto pubblico

Il Consiglio di Stato, Sez. V, 11.01.2023, sent. n.384/2023 ha esaminato i limiti che si impongono all'Amministrazione con riguardo alla decisione di non aggiudicare l'appalto laddove esista un giudicato che imponga di aggiudicare il contratto all'operatore economico ricorrente.

È stato, al riguardo, chiarito che:

a) il giudizio di ottemperanza ha la precipua funzione di un controllo successivo del rispetto, da parte dell’Amministrazione, degli obblighi derivanti dal giudicato, al fine di attribuire l’utilità spettante alla parte vittoriosa in sede di cognizione (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 30 agosto 2013, n. 4322);

b) tale verifica sull’esatta attuazione del giudicato implica la precisa individuazione del contenuto degli effetti conformativi derivanti dalla sentenza di cui si chiede l’esecuzione (per tutte Cons. Stato, sez. V, 14 marzo 2016, n. 984);

c) con il rimedio dell’ottemperanza può essere lamentata non solo la totale inerzia dell’Amministrazione nell’esecuzione del giudicato, e, cioè, la mancanza di qualsivoglia attività esecutiva, ma anche la sua attuazione inesatta, incompleta o elusiva; realizzata, cioè, con l’adozione di atti che violano o eludono il comando contenuto nella sentenza di cui si chiede l’esecuzione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12 dicembre 2011, n. 6501; sez. V, 4 giugno 2019, n. 3747, nonché, la fondamentale pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 6 del 1984);

d) il provvedimento sopravvenuto al giudicato dev’essere impugnato nell’ordinario termine di decadenza, con una (nuova) azione di cognizione e di annullamento, quando se ne deduca l’illegittimità per la violazione di regole di azione estranee al decisum della sentenza da eseguire, mentre l’atto asseritamente emesso in violazione o in esecuzione del giudicato dev’essere impugnato con il ricorso per ottemperanza nel termine di prescrizione dell’actio iudicati, in quanto nullo ai sensi dell’art.21-septies della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 114, comma 4, lett. b), del codice del processo amministrativo (Cons. Stato, sez. III, 29 ottobre 2018, n. 6130; sez. V, 23 maggio 2011, n. 3078), salve le regole sulla conversione del rito, in presenza dei relativi presupposti (su cui Cons. Stato, Ad. plen., 15 gennaio 2013, n. 2).

Vengono in rilievo i limiti del potere di non aggiudicare di cui all’art. 95, comma 12, del codice dei contratti pubblici. In particolare se, come nella vicenda in esame, per giustificare la scelta di non aggiudicare l’amministrazione richiama profili e valutazioni già svolte dalla commissione giudicatrice si verifica una revisione sostanziale di tali giudizi; se, invece, vengono invocate esigenze sopravvenute alla conclusione della procedura di gara si fuoriesce dall’ambito normativo segnato dalla disposizione in esame la quale impone di valutare la convenienza o l’idoneità dell’offerta «in relazione all’oggetto del contratto», non con riferimento a eventi non contemplati nel programma contrattuale posto a base di gara (in relazione ai quali, invece, dovrebbero essere esercitati i poteri di revoca del bando e di rinnovo della gara).

In ogni caso, nella fase di attuazione del giudicato e dei relativi effetti conformativi, l’esercizio del potere di non aggiudicare soffre di ulteriori limiti, dovendosi evitare che, in presenza di un giudicato che riconosce al ricorrente vittorioso il diritto all’aggiudicazione, il bene della vita attribuito dalla sentenza di cognizione sia vanificato dalla decisione discrezionale dell’amministrazione di non aggiudicare.

Il potere di non aggiudicare, secondo logica, va esercitato prima di adottare il provvedimento di aggiudicazione definitiva (il che spiega anche perché si tratti di un potere riservato alla stazione appaltante e non alla commissione giudicatrice: in termini anche Cons. Stato, V, 27 novembre 2018, n. 6725); una volta disposta l’aggiudicazione residuano eventualmente i soli poteri di autotutela (art. 32, comma 8, del codice dei contratti pubblici).

Pertanto, laddove, come nel caso oggetto della sentenza in esame, il giudicato ha espressamente accertato il diritto all’aggiudicazione e il diritto al subentro nel contratto, si giustifica sul piano sistematico anche la preclusione (quale effetto del giudicato) all’esercizio del potere di non procedere all’aggiudicazione previsto dall’art. 95, comma 12, del codice dei contratti pubblici (in tal senso si veda di recente anche Cons. Stato, V, 28 giugno 2021, n. 4904, che ha dichiarato la nullità del provvedimento di non aggiudicazione adottato ai sensi dell’art. 95, comma 12 cit., sull’assunto che una valutazione di convenienza successiva al giudicato è certamente sintomatica dell’elusione del medesimo).

Nel caso deciso, i Giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che la decisione di non aggiudicare (e conseguentemente di non disporre il subentro dell'operatore economico nel contratto) si pone in netta contrapposizione con i vincoli puntuali che scaturiscono dal giudicato. Né essa può trovare una idonea base normativa nell’art. 95, comma 12 cit., messo fuorigioco proprio dall’esistenza del giudicato e dei vincoli conformativi che gravano sull’amministrazione.

Di conseguenza, alla luce delle considerazioni sopra svolte, è stato ritenuto che  i provvedimenti di non aggiudicazione e di riedizione della procedura di gara sono nulli ai sensi dell’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 114, comma 4, lett. b), del codice del processo amministrativo.