L'art. 83 del Codice dei contratti pubblici è incompatibile con la Direttiva appalti

Corte di giustizia dell'Unione Europea - Quarta Sezione - Sentenza 28 aprile 2022 in causa C‑642/20 (ECLI:EU:C:2022:308)

 

Una stazione appaltante ha indetto una procedura di appalto pubblico per l’affidamento del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati.

L’appalto è stato diviso in tre lotti. In relazione ad ogni singolo lotto il bando di gara specificava i requisiti di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica previsti. 
Con riguardo al lotto 2, per un valore di EUR 19 087 724,73, relativo alla prestazione di servizi per undici comuni, l’appalto è stato aggiudicato ad una associazione temporanea di imprese; altra associazione temporanea di imprese risultava seconda classificata.

Il ricorso al TAR e la decisione di primo grado
La seconda classificata ha presentato un ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia contro la decisione di aggiudicare l’appalto all'impresa prima classificata. Quest’ultima ha, dal canto suo, proposto un ricorso incidentale contro la decisione di ammissione dell’ATI alla gara d’appalto.
Con sentenza del 19 dicembre 2019, il giudice ha accolto il ricorso principale e ha annullato l’aggiudicazione dell’appalto. Statuendo sul ricorso incidentale, il giudice ha annullato anche la decisione di ammettere la ricorrente alla gara d’appalto.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia ha rilevato che, conformemente al combinato disposto dell’articolo 83, comma 8, e dell’articolo 89 del Codice dei contratti pubblici, un’impresa mandataria può sempre fare affidamento sulle capacità degli altri operatori economici facenti parte del raggruppamento, ma a condizione che soddisfi essa stessa i requisiti di ammissione ed esegua le prestazioni in misura maggioritaria rispetto agli altri operatori economici. 

Nel caso di specie, la prima classificata non soddisfaceva da sola le condizioni previste dal bando di gara e non poteva avvalersi delle capacità delle altre imprese dell’associazione temporanea di imprese di cui era mandataria.

 

Il primo classificato, a sua volta, ha interposto appello incidentale contro tale sentenza.
Il giudice del rinvio ha ritenuto che l’interpretazione del Codice dei contratti pubblici fornita dal giudice di primo grado, secondo cui il mandatario in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria, sia in contrasto con l’articolo 63 della direttiva 2014/24, in quanto quest’ultimo articolo non limita la possibilità per un operatore economico di ricorrere alle capacità di operatori terzi.
Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se l’articolo 63 della direttiva 2014/24, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 TFUE, osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di “criteri di selezione e soccorso istruttorio” di cui all’inciso contenuto nel terzo periodo del comma 8 dell’articolo 83 del Codice dei contratti pubblici, nel senso che in caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento (di cui all’articolo 89 del Codice dei contratti pubblici), in ogni caso la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria».

 

La questione pregiudiziale attiene al se l’articolo 63 della direttiva 2014/24, in combinato disposto con gli articoli 49 e 56 TFUE, debba essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria.
La Corte di Giustizia ha rilevato che la direttiva 2014/24 è applicabile ai fatti di cui del procedimento principale. Ha osservato che le disposizioni di tale direttiva devono essere interpretate, in forza del suo considerando 1, conformemente ai principi della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi.

L’articolo 63 della direttiva enuncia, al paragrafo 1, che un operatore economico può, per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria nonché i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali, e che, alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici può fare affidamento sulle capacità di partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti. Esso precisa, peraltro, al suo paragrafo 2, che, per taluni tipi di appalto, tra cui gli appalti di servizi, «le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall'offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici (...), da un partecipante al raggruppamento».

La decisione della Corte di Giustizia
L’articolo 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla direttiva 2014/24, la quale si limita ad autorizzare l’amministrazione aggiudicatrice a prevedere, nel bando di gara, che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente da un partecipante al raggruppamento di operatori economici.

La norma nazionale, in contrasto con quella europea, impone all’impresa mandataria del raggruppamento di operatori economici di eseguire le prestazioni «in misura maggioritaria» rispetto a tutti i membri del raggruppamento, vale a dire di eseguire la maggior parte dell’insieme delle prestazioni contemplate dall’appalto.

Conclusioni
Secondo il regime istituito dalla direttiva, le amministrazioni aggiudicatrici hanno la facoltà di esigere che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente dall’offerente stesso o, se l’offerta è presentata da un raggruppamento di operatori economici  da un partecipante a detto raggruppamento.

Il legislatore nazionale impone invece, in modo orizzontale, per tutti gli appalti pubblici in Italia, che il mandatario del raggruppamento di operatori economici esegua la maggior parte delle prestazioni.
La norma italiana non si limita a precisare il modo in cui un raggruppamento di operatori economici deve garantire di possedere le risorse umane e tecniche necessarie per eseguire l’appalto, ma - in contrasto con la previsione del legislatore europeo - fissa le modalità di esecuzione dell’appalto e richiede in proposito che la stessa sia svolta in misura maggioritaria dal mandatario del raggruppamento.
La volontà del legislatore dell’Unione, conformemente agli obiettivi della medesima direttiva, consiste nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore di un raggruppamento, seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche.

L’articolo 83, comma 8, terzo periodo, del Codice dei contratti pubblici, che si estende alle «prestazioni in misura maggioritaria», contravviene a siffatto approccio, eccede i termini della direttiva 2014/24 e pregiudica così la finalità, perseguita dalla normativa dell’Unione in materia, di aprire gli appalti pubblici alla concorrenza più ampia possibile e di facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo,C‑27/15, EU:C:2016:404, punto 27).