E' immediatamente impugnabile l'atto di individuazione del promotore nel project financing

Il Tar Liguria, Sezione Prima, con la sentenza 3 gennaio 2023 n. 8, ha esaminato la questione relativa all'impugnabilità dell'atto di scelta del progetto in assenza del provvedimento conclusivo di aggiudicazione della concessione dell’opera pubblica.

Secondo il consolidato orientamento pretorio, nel procedimento di project financing l’atto di scelta della proposta determina un’immediata posizione di vantaggio per il soggetto preferito, che diviene promotore, e, parallelamente, un definitivo arresto procedimentale lesivo per i concorrenti esclusi, onde dev’essere immediatamente impugnato tale atto a pena di decadenza (in tal senso cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 31 marzo 2022, n. 2377, secondo cui, nel project ad iniziativa privata, l’atto di scelta del promotore è censurabile persino dalle imprese che non abbiano formulato proposte concorrenti; Cons. St., sez. IV, 9 giugno 2015, n. 2827, concernente il project ad iniziativa pubblica; Cons. St., ad. plen., 28 gennaio 2012, n. 1; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 4 dicembre 2020, n. 853). La qualità di promotore, infatti, attribuisce all’operatore economico un vantaggio competitivo nella successiva fase della gara pubblica, perché il suo progetto è posto a base della gara stessa e, ove venga selezionata un’offerta migliore, egli ha il diritto potestativo di rendersi aggiudicatario, adeguandosi alle condizioni offerte dal vincitore, nonché l’alternativo diritto al rimborso delle spese di predisposizione della proposta; viceversa, i soggetti non prescelti vengono a trovarsi in una posizione di pati rispetto al diritto di prelazione del promotore.

Ma, come statuito dalla giurisprudenza, può essere impugnato immediatamente anche l’atto con il quale, nella prima fase del project financing, l’Amministrazione dichiara preferibile il progetto di un’altra impresa, in quanto strettamente prodromico e direttamente finalizzato alla successiva dichiarazione di pubblico interesse, salvo, ovviamente, l’onere di gravare, a pena di improcedibilità, il successivo provvedimento che conclude la fase, individuando il soggetto promotore e dichiarando il suo progetto di interesse pubblico (Cons. St., sez. III, 2 agosto 2017, n. 3872; T.A.R. Liguria, sez. II, 3 luglio 2018, n. 593).

Onde è senz’altro ammissibile il ricorso introduttivo avverso la delibera con cui è stata dichiarata la proposta di un operatore economico “di maggior interesse pubblico”, stabilendo di invitare solamente l’impresa prescelta ad apportare al progetto le innovazioni necessarie al conseguimento del giudizio di fattibilità. Invero, per effetto di tale atto gli altri concorrenti che avevano presentato un progetto alternativo in relazione al medesimo intervento di riqualificazione sono stati immediatamente esclusi dalla fase di sviluppo e miglioramento della proposta, inverandosi così, nei loro confronti, un arresto procedimentale.