Illegittima l'esclusione per la mancata indicazione del subappalto necessario

Il TAR Lazio, sent. n. 15165 del 12 ottobre 2023, ha affermato che l'operatore in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori e che abbia formalizzato la richiesta di subappaltato per le lavorazioni a qualificazione obbligatoria non può essere escluso dalla gara per la mera circostanza di non aver specificato nella domanda di gara che il subappalto cui faceva ricorso era da intendersi “necessario”.

Il subappalto c.d. necessario

Ai sensi dell'art. 12, comma 2, d.l. 28 marzo 2014, n. 47, convertito con modifiche in l. 23 maggio 2014, n. 80, l'operatore economico in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente può partecipare alle gare per l'affidamento di lavori pubblici, anche se privo delle qualificazioni previste dal bando per le categorie scorporabili, alla condizione, però, che affidi le lavorazioni riconducibili alle predette categorie, se a qualificazione obbligatoria, a imprese in possesso delle necessarie qualificazioni.

Il subappalto c.d. necessario si differenzia, quindi, rispetto al subappalto c.d. ordinario, frutto invece di una libera scelta imprenditoriale, essendo il concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione.

Il TAR ha rilevato che, dal combinato disposto tra l'art. 92 d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e l'art. 12, comma 2, d.l. 28 marzo 2014, n. 47 si desume in maniera chiara che l'operatore economico in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori può partecipare alla gara, anche se non è in possesso dei requisiti di qualificazione relativi alle categorie scorporabili, chiarendo tuttavia che, se il difetto di qualificazione attiene alle categorie a qualificazione obbligatoria, le lavorazioni corrispondenti alle predette categorie non possono essere eseguite dal concorrente, ma unicamente da un soggetto in possesso delle relative qualificazioni, mediante il ricorso al subappalto necessario.

La decisione

Partendo da tali premesse, il Collegio ha dato risposta negativa alla questione se l'operatore in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori e che abbia formalizzato la richiesta di subappaltato per le lavorazioni a qualificazione obbligatoria possa essere escluso dalla gara per la mera circostanza di non aver specificato nella domanda di gara che il subappalto cui faceva ricorso era da intendersi “necessario”.

Ciò in quanto, per un verso, la mancata indicazione nel DGUE della natura “qualificatoria” del subappalto era inidonea, in assenza di precise previsioni del bando in tal senso, a rendere la dichiarazione di subappalto eccessivamente generica, in quanto, seppure la dichiarazione di subappalto non conteneva la specificazione che lo stesso fosse “necessario”, il concorrente aveva comunque formalizzato la dichiarazione di subappalto nell'apposita sezione del DGUE, indicando espressamente le singole categorie di lavorazioni oggetto di subappalto e la classifica di riferimento.

E, per altro verso, è la categoria prevalente capiente a garantire l'ammissione del concorrente alla gara, mentre il subappalto e la relativa dichiarazione, che pure deve essere resa, ha la diversa funzione di colmare le preclusioni esecutive derivanti dal mancato possesso delle specifiche qualifiche per le categorie a qualificazione obbligatoria.

Ad ogni modo, afferma la sentenza, anche a voler ritenere che la dichiarazione di subappalto non fosse del tutto univoca, deve escludersi che dal mancato utilizzo dell'aggettivo “qualificatorio” accanto alla parola subappalto possa derivare una conseguenza tanto grave quale l'esclusione del concorrente dalla gara, in quanto evidentemente sproporzionata e irragionevole e in contrasto con il principio del favor partecipationis e con quello della tassatività delle clausole escludenti.

Ciò a prescindere dal fatto che, ove la stazione appaltane avesse avuto necessità di maggiori chiarimenti in merito al contenuto della dichiarazione di subappalto, la stessa avrebbe comunque potuto, al limite, attivare il soccorso istruttorio e/o procedimentale.

Sicché, l'affermazione che il concorrente non avesse i requisiti per partecipare, nel caso di specie, non è stato frutto di un accertamento, bensì della supposizione (erronea) dell'Amministrazione che la dichiarazione di subappalto contenuta nel DGUE non fosse una dichiarazione impegnativa ma solo la prospettazione di un'ipotetica possibilità del ricorso al subappalto.