Vincolo di aggiudicazione e unico centro decisionale

Con sentenza n. 652 del 19 gennaio 2023, la quinta sezione del Consiglio di Stato ha ricordato che, nel caso di appalto suddiviso in lotti, la preclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), D.L.vo 18 aprile 2016, n. 50 - che, come noto, considera causa di esclusione l’imputabilità a qualsiasi titolo, di diritto o di fatto, ad un “unico centro decisionale”, delle offerte proposte da distinti operatori economici nel contesto di una “medesima procedura di affidamento” - non opera, trattandosi di procedura unitaria per affidamenti formalmente distinti cioè di una gara plurima: sicché è naturalmente ammessa la presentazione di una offerta da parte di operatori anche riconducibili ad un unico centro decisionale, purché - come è chiaro - non riferita al medesimo lotto.

Ne discende, allora, per coerenza, che, nel caso in cui sia limitato “il numero di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente, l’offerta imputabile ad un unico centro decisionale debba essere parimenti considerata unica, in quanto imputabile ad un “solo offerente” sostanziale”: ciò nel senso che “se è il divieto (legale) di “offerte plurime” a giustificare, quando sia unica la gara, l’immediata esclusione del concorrente, è il divieto (facoltativo solo nell’an, ma autovincolante nel quomodo) di “aggiudicazioni plurime” ad imporre l’esclusione del concorrente che già si sia sostanzialmente aggiudicato un altro lotto” (così Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2021, n. 6841).

In definitiva, deve ritenersi che – ferma l’inapplicabilità dell’art. 80, comma 5, lett. m), cit. nei casi in cui, in presenza di più lotti, le offerte ritenute riferibili ad un unico centro decisionale siano presentate in lotti diversi (ciò perché, per consolidato intendimento, un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è formalmente un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione”: si veda sul punto Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2021, n. 2350; nonché Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1070) – allorquando sussista la previsione del vincolo di aggiudicazione, la riferibilità delle offerte ad un unico centro decisionale opera esclusivamente in riferimento a tale vincolo e determina la esclusione, nell’altro o negli altri lotti, del concorrente che “già si sia sostanzialmente aggiudicato un altro lotto”.

Si tratta, infatti, di previsioni che operano su piani distinti e che sono funzionali alla tutela di interessi diversi ed autonomi, giacché la generica attitudine proconcorrenziale del divieto ex lege di situazioni di collegamento che possano comportare l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale è riferita al singolo lotto, onde evitare che siano falsate le condizioni dell’offerta per un determinato affidamento, laddove la specifica finalità distributiva del c.d. vincolo di aggiudicazione è riferita al mercato nel quale operano le imprese partecipanti alla gara, onde consentire la distribuzione degli affidamenti tra un maggior numero di imprese (in tal senso è la consolidata giurisprudenza: si veda la citata sentenza 6481/2021).

Pertanto, la regola di cui all’art. 80, comma 5, lett. m) attiene esclusivamente alla tutela della intrinseca regolarità dell’offerta e della par condicio fra i concorrenti del singolo lotto, intesa quale singola e distinta procedura di aggiudicazione, e non già alla tutela - per il profilo della concorrenza nel mercato - dell’interesse ad una diversificazione (ossia alla non concentrazione) delle aggiudicazioni alle concorrenti nei diversi lotti.