L'art. 21 octies, l. n. 241 del 1990, a seguito della modifica operata con l'art. 12, comma 1, lett. i), d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito dalla l. 11 settembre 2020, n. 120, comporta che  l'omissione del preavviso di rigetto, in caso di provvedimenti discrezionali, non è superabile con una valutazione ex post del possibile apporto del privato; la modifica legislativa, incidendo su una norma ritenuta di carattere processuale, si applica anche ai provvedimenti già emanati. 

Cons.St., sez. II, 14 marzo 2022, n. 1790

   Ha ricordato la Sezione che la norma del comma 2 dell’art. 21 octies prevede altresì che “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. 

Tale disposizione, in base alla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, è stata ritenuta applicabile anche al difetto del preavviso di rigetto (Cons. Stato, sez. IV, 27 settembre 2016, n. 3948; id., sez. VI, 27 luglio 2015, n. 3667), condividendo con la comunicazione di avvio procedimentale del procedimento la stessa funzione di garantire il contraddittorio endoprocedimentale. Il c.d. preavviso di rigetto ha lo scopo di far conoscere all'amministrazione procedente le ragioni fattuali e giuridiche dell'interessato che potrebbero contribuire a far assumere una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in gioco; sicché tale scopo viene meno ed è di per sé inidoneo a giustificare l'annullamento del provvedimento nei casi in cui il contenuto di quest'ultimo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia in quanto vincolato, sia in quanto, sebbene discrezionale, sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità. L'art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, così come le altre norme in materia di partecipazione procedimentale, va infatti interpretato ed applicato non in senso formalistico, ma avendo riguardo all'effettivo e oggettivo pregiudizio che la sua inosservanza abbia causato alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la pubblica amministrazione, sicché il mancato o l'incompleto preavviso di rigetto, al pari della non esplicita confutazione delle argomentazioni addotte dal privato in risposta al ricevuto avviso, non comporta l'automatica illegittimità del provvedimento finale, quando possa trova applicazione l'art. 21-octies della stessa L. n. 241 del 1990, secondo cui il giudice non può annullare il provvedimento per vizi formali, che non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale di un provvedimento, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato; poiché l’ art. 21 octies, secondo comma, attraverso la dequotazione dei vizi formali dell'atto, mira a garantire una maggiore efficienza all'azione amministrativa, risparmiando antieconomiche ed inutili duplicazioni di attività, laddove il riesercizio del potere non potrebbe comunque portare all'attribuzione del bene della vita richiesto dall'interessato, l'atto amministrativo non può essere annullato (cfr. Cons. Stato, sez. II, 17 settembre 2019, n. 6209; id. 9 giugno 2020, n. 3675; id., sez. III, 19 febbraio 2019, n. 1156; id., sez. V, 8 febbraio 2021, n. 1126). Il fondamento giustificativo del riportato orientamento viene ravvisato nella evidente ratio della disposizione del secondo comma seconda parte dell’art. 21 octies, volta a far prevalere gli aspetti sostanziali su quelli formali, nelle ipotesi in cui le garanzie procedimentali non produrrebbero comunque alcun vantaggio a causa della mancanza di un potere concreto di scelta da parte dell'Amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 18 febbraio 2011, n. 1040; sez. II, 12 marzo 2020, n. 1800).

Si deve però considerare che tale orientamento si è formato prima della modifica della seconda parte dell’art. 21 octies intervenuta con l'art. 12, comma 1, lett. i), d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 settembre 2020, n. 120, con l’aggiunta della previsione, per cui “La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell'articolo 10-bis”. 

Con tale aggiunta è stata realizzata una distinzione tra il regime della comunicazione di avvio del procedimento e quello del preavviso di rigetto per i procedimenti ad istanza di parte, la cui omissione non è superabile nel caso di provvedimento discrezionali, tramite l’intervento dell’effetto “processuale” della seconda parte del secondo comma dell’art. 21 octies, con la conseguenza che per i provvedimenti discrezionali, come quello oggetto del presente giudizio, rimane rilevante anche la sola omissione formale della mancata comunicazione del preavviso di rigetto. 

L'attuale formulazione della norma sottrae, infatti, il modello procedimentale correlato all'esercizio di un potere discrezionale, ai meccanismi di possibile “sanatoria processuale” previsti in via generale per la violazione di norme sul procedimento, in caso di omissione del preavviso di rigetto (Cons. Stato, sez. III, 22 ottobre 2020, n. 6378).

Ritiene il Collegio che la nuova disposizione sia applicabile anche ai procedimenti in corso, in quanto la consolidata giurisprudenza ha attribuito all’ art. 21 octies comma 2 seconda parte la natura di norma di carattere processuale, come tale applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della legge di riferimento (Cons. Stato, sez. II, 12 marzo 2020, n. 1800; id. 9 gennaio 2020, n. 165; id., sez. V, 15 luglio 2019, n. 4964; id., sez. VI, 20 gennaio 2022, n. 359), con la conseguenza che si deve ritenere immediatamente applicabile alle fattispecie oggetto di giudizi pendenti, per i quali in caso di omissione del preavviso di rigetto resta inibita all’Amministrazione la possibilità di dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 ottobre 2020, n. 6378).

Pertanto, la norma si deve applicare nel testo vigente al momento del giudizio e non può dunque, allo stato, farsi alcun riferimento alla circostanza che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato, circostanze, peraltro, neppure risultanti dagli atti di causa né dalla costituzione - meramente di stile - dell’Amministrazione. ​​​​​​​

         La regola contenuta nell’art. 92, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010 - secondo cui è sufficiente la qualifica nella sola categoria prevalente, ove capiente per l’importo totale dei lavori, per colmare il deficit di qualificazione nelle categorie scorporabili - non può applicarsi alle categorie a qualificazione obbligatoria, ostandovi l’esigenza, avvertita dal legislatore con la previsione di tali categorie, di garantire il possesso di un livello minimo di qualificazione tecnica, ai fini della partecipazione alla gara e della conseguente esecuzione dei lavori. 

          L’art. 12, comma 2, d.l. n. 47 del 2014, nel porre un divieto all’operatore in possesso della qualificazione nella sola categoria prevalente di eseguire le lavorazioni riconducibili alla categoria OS34 “se privo delle relative adeguate qualificazioni” (lett. b), chiarisce che la qualifica nella sola categoria prevalente, anche se capiente per l’importo totale dei lavori, non consente di colmare il deficit di qualificazione nella categoria a qualificazione obbligatoria; la previsione di cui alla lett. b) del citato art. 12, comma 2, secondo cui il mancato possesso della qualificazione obbligatoria può essere sostituito dal ricorso al subappalto, rende evidente che tale istituto viene in rilievo in sede di partecipazione alla gara in quanto "sostitutivo" del requisito di qualificazione mancante.

         Il concorrente privo delle qualificazioni obbligatorie richieste dalla legge per l’esecuzione di determinate categorie di lavori, in alternativa al subappalto necessario, può ricorrere all’avvalimento oppure inserire nel RTI un operatore che sia qualificato ad eseguire le lavorazioni nella misura minima richiesta dalla legge o dal bando; se il modulo organizzativo prescelto dal concorrente per l’esecuzione dei lavori di cui alle categorie a qualificazione obbligatoria è un raggruppamento orizzontale, è necessario che ciascuna delle mandanti dello stesso possieda i requisiti nella misura minima del 10% di quelli richiesti nel bando di gara per l’impresa singola, secondo quanto previsto dall’art. 92, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010. 

Tar Lazio, sez. IV, 26 marzo 2022, n. 3423

La Sezione ha affermato che la riprova che non si possa prescindere da una valida attestazione SOA nella categoria a qualificazione obbligatoria nella misura richiesta dalla legge o dal bando, peraltro, è confermato dal divieto, contenuto nella previsione in esame, di eseguire le corrispondenti prestazioni da parte dell’operatore economico che ne sia privo. ​​​​​​​

     In tema di decorrenza del termine per impugnare l’aggiudicazione di una gara d’appalto, quanto affermato dall’Adunanza plenaria n. 12 del 2 luglio 2020 non comporta necessariamente che dal complessivo termine di 30 giorni + 15 giorni ivi individuato (giusta la dilazione del termine in caso di accesso ex art. 76, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) debbano sottrarsi i giorni impiegati dall’impresa per formulare l’istanza di accesso. Tale tesi non pare del tutto compatibile con il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale riconosciuto dal diritto nazionale (arti. 24 Cost.) ed europeo in materia di ricorsi relativi agli appalti pubblici, finendo col porre a carico del concorrente l’onere di proporre l’accesso non solo tempestivamente, come certo l’ordinaria diligenza, prima ancora che l’art. 120, comma 5, c.p.a., gli impone di fare, ma addirittura immediatamente, senza lasciargli nemmeno un minimo ragionevole spatium deliberandi per valutare la necessità o, comunque, l’opportunità dell’accesso al fine di impugnare (laddove la stessa amministrazione, ai sensi del ricordato art. 76, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, dispone di ben quindici giorni per consentire o meno l’accesso agli atti). 

      Sebbene il nuovo codice degli appalti del 2016, in tema di accesso agli atti di gara, non abbia riprodotto la previsione del previgente art. 79, comma 5-quater, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che assegnava al concorrente per proporre l’istanza di accesso dieci giorni a decorrere dalla ricezione delle comunicazioni di legge da parte della stazione appaltante, l’attuale disciplina deve ritenersi in continuità con quella precedente, non essendo da un lato consentito attraverso l’istanza di accesso differire ad libitum la decorrenza del termine di impugnazione, e per altro verso dovendo coniugarsi la finalità acceleratoria delle norme in tema di contenzioso sui contratti pubblici con l’esigenza di tutela del concorrente il quale abbia esercitato l’ordinaria diligenza nel chiedere l’accesso anche in relazione al termine assegnato all’amministrazione per provvedere. 

Cons. St., sez. III, 15 marzo 2022, n. 1792

Ha chiarito la Sezione che dal complessivo termine di 30 giorni + 15 giorni, individuato dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 12 del 2 luglio 2020 per la c.d. dilazione temporale in ipotesi di accesso, debbano essere sottratti i sei giorni che l’impresa concorrente ha impiegato per chiedere l’accesso agli atti significa porre a carico del concorrente l’onere di proporre l’accesso non solo tempestivamente, come certo l’ordinaria diligenza, prima ancora che l’art. 120, comma 5, c.p.a. gli impone di fare, ma addirittura immediatamente, senza lasciargli nemmeno un minimo ragionevole spatium deliberandi per valutare la necessità o, comunque, l’opportunità dell’accesso al fine di impugnare, mentre, va qui ricordato, la stessa amministrazione, ai sensi dell’art. 76, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, dispone di ben quindici giorni per consentire o meno l’accesso agli atti, al di là dell’eventuale superamento di questo termine per condotte dilatorie od ostruzionistiche.
Sotto la vigenza del precedente codice dei contratti pubblici, il termine a disposizione del privato per esercitare il proprio diritto d’accesso era stato fissato espressamente dal legislatore in 10 giorni (cfr. art. 79, comma 5-quater, del d. lgs. n. 163 del 2006).
Vero è che tale disposizione non è stata riprodotta nell’attuale codice dei contratti pubblici, ma altrettanto vero è che la Corte costituzionale ha da ultimo evidenziato come un’interpretazione conforme al contesto logico-giuridico di riferimento conduca a ritenere che la dilazione temporale del termine per la proposizione del ricorso sia «correlata all’esercizio dell’accesso nei quindici giorni previsti attualmente dall’art. 76 del vigente “secondo” cod. dei contratti pubblici (e, in precedenza, ai dieci giorni indicati invece dall’art. 79 del “primo” cod. contratti pubblici)» (Corte cost., 28 ottobre 2021, n. 204).
Esiste dunque piena continuità tra i due regimi normativi e l’istanza di accesso presentata dall’odierna appellata risulta tempestiva avuto riguardo ad entrambi.
Una diversa interpretazione, che pretenda di applicare il meccanismo della c.d. “sottrazione dei giorni” anche ad un’istanza d’accesso presentata entro un termine contenuto e ragionevole (e, comunque, non superiore ai suddetti quindici giorni), potrebbe risultare non del tutto in sintonia con i principi di legittimo affidamento e di proporzionalità.
​​​​​​​La Sezione non ignora che, in seguito alla pronuncia dell’Adunanza plenaria, esista un orientamento più rigoroso in questa materia (v., ad esempio, Cons. St., sez. V, 16 aprile 2021, n. 3127), secondo cui più tempestiva è l’istanza di accesso che il concorrente presenti una volta avuta conoscenza dell’aggiudicazione, maggiore sarà il tempo a sua disposizione per il ricorso giurisdizionale, mentre «quel che non può consentirsi è che il concorrente possa, rinviando nel tempo l’istanza di accesso agli atti di gara, posticipare a suo gradimento il termine ultimo per l’impugnazione dell’aggiudicazione» e, cioè, i 45 giorni decorrenti dalla conoscenza dell’aggiudicazione, ma nondimeno ritiene che debba essere permesso alla concorrente per poter chiedere l’accesso un congruo termine, eguale a quello assegnato all’amministrazione per consentirlo («immediatamente e comunque entro quindici giorni»: art. 76, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016), senza sottrarre questi pochi giorni (nel caso di specie appena sei), invero già esigui perché contraddistinti da rigide preclusioni decadenziali ispirate in questa materia ad una evidente ratio acceleratoria, dai 45 giorni indicati dall’Adunanza plenaria, in modo da non superare così nel rispetto della stessa ratio acceleratoria, complessivamente e a tutto concedere anche nell’ipotesi di richiesto (e ottenuto) accesso, il termine ordinario massimo di 30 giorni per impugnare gli atti di gara. 

Non può ritenersi legittimato ad impugnare il provvedimento, con il quale un Comune ha annullato in autotutela un piano di lottizzazione, il promissario acquirente del terreno interessato dal medesimo piano di lottizzazione, ove questi, nonostante la stipula del contratto preliminare di compravendita dell'area, non abbia acquisito la effettiva e materiale disponibilità del terreno stesso (che si potrebbe configurare in caso di preliminare cd. "ad effetti anticipati", con il quale quantomeno si anticipa l'effetto della consegna dell'immobile). 

Cons. St., sez. VI, 14 marzo 2022, n. 1768 

Ha ricordato la Sezione che il Consiglio di Stato ha chiarito in maniera più specifica la reale situazione ricoperta dal promissario acquirente in un passaggio della motivazione della sentenza n. 6961 del 14 ottobre 2019 secondo cui “Rispetto agli interessi pretensivi, il potere di conformazione e di autorizzazione edilizia investe infatti in via diretta ed esclusiva il proprietario della res, in capo al quale l’interesse si appunta, mentre il vincolo obbligatorio che si instaura tra il promittente venditore ed il promissario acquirente fa sì che le modalità di esercizio del potere riverberino, sulla posizione del secondo, effetti solo indiretti relegando la posizione di quest’ultimo, nell’ambito della relazione pubblicistica, a quella di titolare di un mero interesse di fatto. Tali effetti indiretti rilevano invece sul piano civilistico dell’esatto adempimento e quindi nell’ambito della relazione contrattuale, giammai in seno alla relazione procedimentale dove il proprietario resta l’interlocutore esclusivo della vicenda dinamica del potere. Ne discende che rispetto a tutti gli interventi edilizi via via autorizzati sulle unità immobiliari promesse in vendita, l’odierno appellante [in quel giudizio: n.d.r.] è privo di una situazione giuridica soggettiva idonea a differenziarne la posizione e quindi a radicarne la legittimazione, non potendosi ritenere idoneo a tale scopo il mero vincolo obbligatorio che ha ad oggetto la prestazione (nella specie del consenso richiesto per il perfezionamento del contratto) non l’esercizio di un potere”. 

La qualificazione della concessione degli spazi pubblicitari destinati alla affissione privata va ricondotta alla concessione di bene pubblico e non alla concessione di servizi.

C.g.a. 16 marzo 2022, n. 306

 Il Cga si è pronunciato sulla richiesta avanzata da una società di procedere alla rideterminazione delle condizioni di equilibrio della concessione ai sensi dell’art. 165, d.lgs. n. 50 del 2016 e/o alla revisione del prezzo e/o all’adeguamento del contratto (reductio ad aequitatem), ai sensi degli artt. 1664 c.c. e 1467, comma, 3 c.c., per il verificarsi di fatti non riconducibili alla società aggiudicataria e del tutto imprevisti ed imprevedibili (emergenza sanitaria da Covid-19), 

Il ricorso è stato respinto in quanto:  

a) la qualificazione della concessione degli spazi pubblicitari destinati alla affissione privata va ricondotta alla concessione di bene pubblico e non alla concessione di servizi; 

b) ciò, tra l’altro, in quanto:  

- si tratta di un contratto attivo dell’Amministrazione, alla quale viene pagato un prezzo da parte del concessionario per l’utilità ricevuta, e che pertanto non è connotato dal rischio operativo; 

- oggetto del rapporto negoziale non è un servizio: né un servizio strumentale alle esigenze di gestione del Comune, né un servizio pubblico reso all’utenza per la soddisfazione di interessi generali o comunque per le finalità ritenute meritevoli di tutela e di cui l’Amministrazione abbia ritenuto di farsi carico e di erogare o comunque di gestirne l’erogazione; 

- le società concessionarie svolgono l’attività pubblicitaria a vantaggio di terzi erogando una prestazione tipicamente oggetto di un mercato concorrenziale e rispetto alla quale l’Ente pubblico si limita a offrire uno spazio ulteriore per la relativa erogazione; 

- l’attività che viene compiuta negli spazi pubblicitari non è, in quanto tale, un’attività dell’Amministrazione (nel senso che essa non compie attività pubblicitaria, né la organizza, limitandosi a fornire alcuni degli spazi ad essa dedicati), non domina quindi l’aspetto della concessione di servizi, nella quale il godimento del bene è solo uno degli elementi del contratto di servizio: piuttosto il godimento del bene, e i vincoli che questo comporta, costituisce l’oggetto principale del contratto. 

Il Cga si è altresì pronunciato in senso contrario all’applicabilità alle concessioni (di beni), per effetto del richiamo contenuto al comma 8 dell’articolo 30 del d. lgs. n. 50 del 2016, degli artt. 1664 e 1467 c.c., in quanto: 

a) i rimedi di cui agli artt. 1467 e 1664 c.c. attengono alla fase esecutiva del rapporto contrattuale prevedendo che eventuali elementi imprevedibili che si siano verificati nel corso della medesima possano rilevare, in funzione manutentiva o estintiva, così superando il carattere vincolante del contratto; 

b) essi non trovano un esplicito ostacolo nella diversa disciplina delle sopravvenienze dettata dal d. lgs. n. 50 del 2016, in quanto ai contratti attivi si applicano i principi relativi alle procedure di affidamento del contratto, non all’esecuzione del medesimo, e costituiscono espressione della tematica della gestione delle sopravvenienze e dell’eccessiva onerosità sopravvenuta che si pone in relazione a quei contratti la cui esecuzione non risulta contestuale alla loro stipula. 

c) con specifico riferimento all’istituto della concessione: 

- la concessione, pur essendo connotata da un effetto non autoritativo nei confronti del destinatario (che ha presentato istanza di concessione), è in ogni caso un provvedimento amministrativo posto che, come tutti i provvedimenti amministrativi, costituisce il risultato del bilanciamento fra gli interessi coinvolti; 

- detti aspetti depongono per un inquadramento sensibilmente pubblicistico dell’istituto, che infatti si muove tipicamente nei limiti dettati dal principio di legalità, nel senso che, in termini generali, la riserva trova fondamento in una norma di legge e così il potere di concederla ad altri; 

- non fa venir meno la connotazione pubblicistica del rapporto concessorio la circostanza che debba applicarsi la procedura a evidenza pubblica per addivenire alla scelta del concessionario, dal momento che i contratti a evidenza pubblica sono una categoria procedimentale, che dal punto di vista sostanziale può essere applicata a contratti diversi, ordinari, speciali e a oggetto pubblico; 

- la concessione instaura un rapporto di diritto pubblico fra Amministrazione concedente e concessionario, che rivestono (la prima) una posizione autoritativa che si compendia in una situazione di interesse legittimo (del secondo), che si connota anche di profili patrimoniali, regolati nell’ambito della convenzione stipulata fra i due enti; 

- la connotazione pubblicistica dell’istituto della concessione di beni e la devoluzione della materia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo possono far ritenere che non siano applicabili gli istituti civilistici richiamati dall’appellante al rapporto concessorio, se non con riferimento ai principi ad essi sottesi e alle istanze di buona fede quale canone relazionale generale, indicato anche dall’art. 1 comma 2-bis della legge n. 241 del 1990 con specifico riferimento ai rapporti tra il cittadino e l’Amministrazione. 

Sulla base di tali premesse il Cga ha negato l’applicabilità alla concessione di beni degli istituti disciplinati dall’art. 1467 c.c. e dall’art. 1664 c.c. in quanto: 

a) nel caso di specie le condizioni economiche sono mutate, per cause ascrivibili essenzialmente all’emergenza pandemica, già prima della stipulazione del contratto, così riconoscendo al privato aggiudicatario la possibilità, riconosciuta espressamente dall’art. 32, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 ma espressione di un principio generale di buona fede (in forza del quale la proposta contrattuale è irrevocabile per un tempo definito, ai sensi dell’art. 1328, in ragione della tutela della libertà contrattuale), di sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto allorquando sia decorso il termine di sessanta giorni da quando l’aggiudicazione è divenuta efficace, come nel caso di specie; 

b) più in generale l’art. 1467, rimedio generale applicabile a tutti i contratti a esecuzione continuata, periodica, prolungata o differita, contiene un rimedio estintivo, che lascia alla sola volontà di controparte l’attivazione dell’istituto manutentivo della modifica equa delle condizioni contrattuali; 

c) il rimedio manutentivo di cui all’art. 1467 c.c., quindi, non può essere invocato direttamente dalla parte che subisce il peggioramento imprevedibile delle condizioni contrattuali, potendo essa domandare la risoluzione, laddove la controparte può impedirla, modificando equamente le condizioni del contratto; 

d) l’art. 1664 c.c. è espressione del medesimo principio generale dell’eccessiva onerosità di cui all’art. 1467 c.c.; 

e) le due norme si distinguono in relazione all’ambito di applicazione e ai rimedi che le stesse forniscono, atteso che l’art. 1664 c.c. risulta avere una portata circoscritta, potendo trovare applicazione, almeno secondo l’opinione tradizionale, nell’ambito del contratto di appalto e in relazione a quelle circostanze sopravvenute che soddisfano i presupposti da questa individuati; 

f) gli istituti di cui all’art. 1467 c.c. e di cui all’art. 1664 c.c. si distinguono anche in relazione agli effetti da queste derivanti: l’art. 1467 c.c., infatti, individua la risoluzione del contratto come principale rimedio all’eccessiva onerosità sopravvenuta, rimettendo la possibilità di ricondurre il contratto ad equità all’iniziativa della parte nei cui confronti è stata chiesta la risoluzione mentre l’art. 1664 c.c. prevede l’adeguamento del contratto come unica soluzione al sopraggiungere di circostanze sopravvenute in grado di incidere sull’equilibrio delle prestazioni; 

g) la qualificazione dell’oggetto della gara in termini di concessione di bene, nella quale lo svolgimento dell’attività non costituisce l’oggetto diretto del rapporto negoziale ma la sola finalità vincolata dell’uso del bene, osta all’applicazione dell’istituto di cui all’art. 1664 c.c. 

Ai sensi dell’art. 11, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, il permesso di costruire può essere rilasciato non solo al proprietario dell’immobile, ma a chiunque abbia titolo per richiederlo, e tale ultima espressione va intesa nel senso più ampio di una legittima disponibilità dell’area, in base ad una relazione qualificata con il bene, sia essa di natura reale, o anche solo obbligatoria, purché, in questo caso, con il consenso del proprietario 

          L’onere di verifica del Comune sulla legittimazione a richiedere il permesso di costruire, di cui all’art. 11, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, assume connotati differenti a seconda che la detta legittimazione si fondi sulla titolarità di un diritto reale, ovvero attenga ad una disponibilità del bene a titolo diverso. In tale ultimo caso (ad esempio, bene detenuto per effetto di contratto di locazione), l’Amministrazione è tenuta ad accertare la sussistenza del consenso del proprietario, con la conseguenza che, laddove questo difetti, non potrà procedere al rilascio del permesso di costruire.  

Cons. Stato, sez. IV, 15 marzo 2022, n. 1827

  Ha chiarito la Sezione che ciò comporta, per un verso, che chi richiede il titolo autorizzatorio edilizio deve comprovare la propria legittimazione all’istanza, per altro verso, che è onere del Comune ricercare la sussistenza di un titolo (di proprietà, di altri diritti reali, etc.) che fondi una relazione giuridicamente qualificata tra soggetto e bene oggetto dell’intervento, e che dunque possa renderlo destinatario di un provvedimento amministrativo autorizzatorio. Tale verifica, tuttavia, deve compiersi secondo un criterio di ragionevolezza e secondo dati di comune esperienza, con la conseguenza che l’Amministrazione, quando venga a conoscenza dell’esistenza di contestazioni sul diritto di richiedere il titolo abilitativo, deve compiere le necessarie indagini istruttorie per verificare la fondatezza delle contestazioni, ma senza tuttavia assumere valutazioni di tipo civilistico sulla “pienezza” del titolo di legittimazione addotto dal richiedente.