Occorrono presupposti di carattere eccezionale per poter disporre una cd. “proroga tecnica” dell’affidamento.

Quest’ultima (oggi prevista dall’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale «La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente») costituisce infatti un’ipotesi eccezionale, applicabile in casi straordinari, e comunque per quanto strettamente necessario alla finalizzazione di un nuovo affidamento.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha chiarito al riguardo - anche nella vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 - che, nell’ambito dei contratti pubblici, “il ricorso alla proroga tecnica costituisce un’ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali” (cfr., inter multis, Cons. Stato, V, 23 settembre 2019, n. 6326; 17 gennaio 2018, n. 274; III, 3 aprile 2017, n. 1521; V, 11 maggio 2009, n. 2882, che pone in risalto anche la necessità che le ragioni eccezionali della proroga siano “obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione”).

Siffatti presupposti, elaborati dalla giurisprudenza già prima dell’ingresso in vigore dell’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50 del 2016, non sono riscontrabili nel caso esaminato in sentenza, atteso che la proroga è stata disposta a fronte della invocata valutazione comparativa (pur eventualmente necessaria) fra modalità di affidamento del servizio consistenti, rispettivamente, nella possibile adesione alla convenzione Consip e nell’accoglimento di una proposta di project financing, la quale avrebbe dato luogo al più, nell’immediatezza, alla dichiarazione di pubblico interesse in funzione di una successiva gara (tanto che lo stesso provvedimento prevede per tale ipotesi una ulteriore proroga dell’affidamento).

Il che, da un lato non vale a inverare le condizioni straordinarie di eccezionalità cui il ricorso alla proroga tecnica è subordinato, dall’altro non presenta i suddetti caratteri di stretta necessità e funzionalità alla stipulazione di un nuovo contratto, proprio perché viene in rilievo una comparazione fra modalità di affidamento una delle quali priva di effetto finale, ma avente valore ancora preliminare alla gara: di qui un assetto troppo aleatorio e arretrato per poter essere ritenuto tale da inverare una situazione idonea a giustificare utilmente la proroga tecnica.

Consiglio di Stato, sez. V, 18.10.2021 n. 6955

La giurisprudenza subordina la ammissibilità (nel doppio senso della configurabilità e della legittimità) di un giudizio “implicito” di equivalenza all’ipotesi che dalla documentazione tecnica comunque prodotta dal concorrente – e quindi anche in mancanza di una espressa dichiarazione di equivalenza - sia desumibile l’idoneità del prodotto a soddisfare, in modo appunto equivalente, il requisito previsto dalla lex specialis (cfr. in tal senso, di recente, Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1863 del 4 marzo 2021: “la Commissione di gara può anzi effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, qualora dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis”).

Ritiene la Sezione che il suddetto orientamento interpretativo debba essere (non rimeditato, ma) precisato nei termini che seguono, al fine di renderlo coerente, da un lato, con l’esigenza che l’attività provvedimentale della P.A. sia caratterizzata da un livello “minimo” di “visibilità” e di evitare che il privato sia pregiudicato (anche in ragione dell’effetto preclusivo che discende dalla mancata tempestiva attivazione dei rimedi giurisdizionali) da manifestazioni autoritative “occulte”, dall’altro lato, con il divieto fatto al giudice amministrativo (dall’art. 34, comma 2, c.p.a.) di esercitare il suo sindacato con riferimento a “poteri amministrativi non ancora esercitati”.

Se, infatti, può riconoscersi alla valutazione di equivalenza della stazione appaltante carattere implicito, secondo la tecnica motivazionale “per relationem”, a diversa conclusione deve pervenirsi con riferimento all’oggetto della “relatio”, che non può che essere espresso, al fine di evitare che la catena dei rimandi si risolva nella sostanziale elusione dell’obbligo motivazionale che assiste (tutti, sebbene in diversa misura a seconda della tipologia e degli effetti) i provvedimenti amministrativi.
Applicando le suindicate coordinate interpretative alla materia oggetto del presente giudizio, ne discende che la documentazione tecnica presentata dal concorrente con riferimento ad una offerta priva dei requisiti di conformità alle specifiche tecniche previste dalla lex specialis, per poter fungere da oggetto della “relatio” eventualmente contenuta nel provvedimento di ammissione della medesima offerta alla gara, deve quantomeno indicare:

- il requisito tecnico carente;

- il requisito tecnico posseduto atto a soddisfare “per equivalente” l’esigenza funzionale cui il primo era preordinato;

- le ragioni tecniche per le quali il prodotto offerto (nel caso di appalto di fornitura) debba ritenersi equivalente, da un punto di vista funzionale, a quello richiesto dalla stazione appaltante.

La stazione appaltante deve formulare il giudizio di equivalenza nei riguardi dei prodotti offerti dai concorrenti alla luce della documentazione presentata (che deve attestare l'equivalenza).

Consiglio di Stato, sez. III, 12.10.2021 n. 6841

Occorre verificare se la suddivisione in lotti sia ragionevole; in caso affermativo la mancanza del vincolo di aggiudicazione non costituisce, di per sé, un ostacolo alla concorrenza.

Ove fosse accolta la tesi della sua obbligatorietà (contro il dato testuale) nel caso di suddivisione in più lotti, si avrebbe che l’amministrazione sarebbe costretta a scartare in alcuni lotti le offerte più convenienti, per il sol fatto di dover garantire una pluralità di imprese contraenti: il che non coincide esattamente con la nozione di tutela della concorrenza propria del diritto comunitario degli appalti pubblici, che ha riguardo – ferma restando la libertà di accesso al mercato per ciascuna impresa, sufficientemente attrezzata rispetto al singolo contratto (dimensionato sulla base delle irrinunciabili esigenze della collettività sottese alla domanda pubblica) - ad un ragionevole bilanciamento fra esigenze organizzative ed economiche dell’amministrazione e possibilità per le imprese di aggiudicarsi la commessa.

Nel caso esaminato, l’apertura al mercato è indiscussa: la pretesa restrizione della concorrenza viene alla concorrente dalla presentazione di un’offerta meno conveniente per l’amministrazione rispetto a quella delle concorrenti; dunque, dal suo essere risultata in concreto meno competitiva.

È proprio il diritto comunitario ad insegnare che la tutela della concorrenza può essere peraltro recessiva (o quanto meno bilanciata) rispetto alle esigenze sottese ad una efficiente ed efficace erogazione del servizio, in ragione della prevalenza funzionale, nella disciplina (anche comunitaria) degli appalti pubblici, del profilo causale inerente le ragioni della domanda pubblica.

Consiglio di Stato, sez. III, 12.10.2021, n. 6837

E' illegittima l'aggiudicazione disposta laddove la stazione appaltante non abbia provveduto, prima dell’aggiudicazione, alla verifica di congruità del costo della manodopera ai sensi dell'art. 97, co. 5, lett. d), del D.lgs. n. 50/2016. Tale modus agendi è oggettivamente violativo di quanto prescritto dall’art. 95, co. 10, del D.lgs. n. 50/2016 (secondo cui “Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d”), non essendo possibile, stante il chiaro disposto normativo univocamente interpretato in sede giurisprudenziale (cfr. ex plurimis, T.A.R. Lombardia, 13/5/2019, n. 1067; T.A.R. Lazio, 2/9/2019, n.10673; T.A.R. Piemonte, 13/10/2020, n. 600), riconnettere alcuna positiva rilevanza alla verifica postuma avviata dall'Ente (siccome tardiva rispetto al precetto legale), vieppiù se si considera che detta attività – come già evidenziato – non si è neppure conclusa con una determinazione espressa (all’uopo necessaria).

Tar Basilicata, sent. n. 696/2021 del 28.10.2021

L’assunzione di un impegno (per il personale, ma lo stesso potrebbe dirsi ad es. per gli investimenti programmati), può essere considerato sostenibile nell’ambito di una gara se il business plan è oggettivamente in equilibrio alla luce di dati e stime del volume di affari che, al momento dell’offerta, siano verificabili o comunque non manifestamente inverosimili.

Diversamente, la logica della competizione su base cartolare, unita alla lunga dimensione temporale che connota i rapporti concessori, condurrebbe gli offerenti ad uno strumentale quanto incauto ottimismo, dannoso per il concedente in termini di certezza e qualità del servizio, nonché per lo stesso concessionario, esposto alle conseguenze economiche (non già del negativo evolversi della domanda, ma) dell’erronea stima fatta ex ante. 

In assenza di una determinazione dei ricavi nel business plan, è ammissibile la CTU per procedere alla stima degli stessi attraverso un procedimento analitico, basato su scenari verosimili alla luce delle informazioni disponibili e relative al mercato di riferimento.

Nell'ambito della concessione, l'assunzione del rischio di gestione sta proprio a significare che le dinamiche della domanda restano a carico del concessionario. Il rischio, correlato al fattore tempo e alla variabilità della domanda, è tuttavia cosa diversa dall’anomalia legata all’erronea assunzione, alla base del business plan, di dati e prospettazioni non attendibili.

Consiglio di Stato, sez. III, 11.10.2021 n. 6820

La previsione nel bando da parte dell’Amministrazione di specifici requisiti di capacità tecnica costituisce attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, predicati dall'art. 97 Cost., e sostanziandosi nell'apprestamento da parte dell'Amministrazione degli strumenti e delle misure più adeguati ed efficaci per il corretto ed effettivo perseguimento dell'interesse pubblico concreto, in relazione all'oggetto dell'appalto da affidare (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 23 giugno 2011, n. 3809).

Ai sensi dell’art. 83 c. 2 d.lgs. 50/2016 i requisiti e le capacità economico finanziarie e tecnico professionali “sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”. Il successivo comma 8 onere la stazione appaltante di indicare le condizioni di partecipazione richieste.

Va richiamato anche il considerando 4 della Direttiva 2014/23/UE in tema di “favor” per la partecipazione alle procedure di affidamento dei pubblici appalti delle c.d. PMI ovvero delle piccole e medie imprese quali l’odierna controinteressata.

La riparametrazione dei suindicati requisiti, di contro, per quanto sicuramente finalizzata al “favor partecipationis”, non trova specifica previsione nel nostro ordinamento in alcuna norma, si che la lex specialis appare la naturale “sedes materiae”.

In assenza, infatti, di specifiche disposizioni limitative da parte del bando di gara, la riparametrazione dei requisiti di capacità tecnica per le imprese neo costituite può favorire condotte elusive e condurre ad esiti del tutto inaccettabili, quali la partecipazione alla gara di operatori economici costituitisi pochi giorni prima rispetto al termine di scadenza di presentazione delle offerte ed in possesso di requisiti del tutto esigui ed inidonei a comprovare l’affidabilità del concorrente. Per ipotesi, infatti, basterebbe la costituzione dell’impresa concorrente una settimana prima e la produzione di fatturato di poche centinaia di euro relativo a tal periodo, che riparametrato, consentirebbe la partecipazione.

Il fatturato specifico richiesto per un certo tempo costituisce, infatti, una misura dell’esperienza del partecipante nell’attività oggetto di gara, che certo non può essere riparametrata per iniziativa della stazione appaltante in base agli effettivi anni d’iscrizione alla camera di commercio di appartenenza.

In questo senso, è proprio la stessa ANAC a specificare che “La capacità tecnico-professionale è funzionale a selezionare operatori economici in grado di assicurare un livello adeguato di esperienza, capacità e affidabilità, valutandone l’attitudine di “sapere” svolgere, a regola d’arte e con buon esito, il servizio o la fornitura oggetto di affidamento anche sulla scorta delle pregresse esperienze professionali” (Delibera ANAC n. 711 del 23 luglio 2019).

Riparametrare senza alcun limite il requisito sulla base dell’effettivo periodo di tempo (inferiore a quello richiesto in bando) di operatività dell’azienda (ovverosia a partire dal momento in cui l’attività ha avuto avvio) comporterebbe la violazione di tale ratio, perché non verrebbe assicurata l’esperienza ritenuta necessaria.

TAR Bologna, 11.10.2021 n. 834